裁判字號：最高法院97年台上字第5929號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九二九號上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師上訴人乙○○
丙○○上一人選任辯護人 張繼準 律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月五日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第五一號，起訴案號：台灣 彰化 地方法院檢察署九十一年度偵字第三七三六、五六二九號，九十二年度偵字第一八九五、一八九
七、一九０一、一九八八、二一五二、四三九０號，九十二年度偵緝字第一０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三編號３、７所示乙○○、甲○○殺人及編號
９、10、13所示甲○○、丙○○意圖勒贖而擄人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表三編號３、７乙○○、甲○○殺人及編號９、10、13甲○○、丙○○意圖勒贖而擄人）部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及丙○○分別有其事實欄
六、八、九所載之犯行，因而撤銷第一審關於各該部分科刑之判決，改判論甲○○以如其附表三編號７、９、10示之罪，各處如該附表三編號７、９、10所示之刑；論乙○○以如其附表三編號３所示之罪，處如該附表三編號３所示之刑；論丙○○以如其附表三編號13所示之罪，處如該附表三編號13所示之刑；並均宣告相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百四十七條第五項前段所謂未經取贖而釋放被害人，係指犯擄人勒贖罪，其行為人未經取贖，即自動終止勒贖之意思而釋放被害人而言。如已取得部分贖款，或與被擄人談妥條件，將被擄人釋放，限令其於一定期間籌款交付者，其釋放既非出於自動終止勒贖之意思，即與該規定不合，自無必須減刑寬典之適用。原判決事實欄第八、九段認定：甲○○、乙○○（關於擄人勒贖部分，業經判刑確定）先後分別與丙○○、 許永專 等人，擄走被害人 蔡雨霖 、 張源昌 ，置於實力支配之下，進而實施勒贖行為，且於談妥條件即蔡雨霖承諾給付新台幣（下同）八百萬元、張源昌同意給付一千二百萬元，張源昌部分並取得縣議員 洪進南 之保證後，始允蔡雨霖及張源昌離去，嗣蔡雨霖並交付一百五十萬元之部分贖款予甲○○等人，而張源昌部分則因家屬報警始未依約取贖等情。如若認定無誤，上訴人等仍有取贖之意思，渠等釋放蔡雨霖、張源昌既非出於自動終止勒贖之意思，即與刑法第三百四十七條第五項前段所謂未經取贖而釋放被害人之規定不合，原判決卻適用上揭規定予以減輕其刑（見原判決第九五頁第五至八行），洵有適用法則不當之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述或書證有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決援引彰化縣警察局彰化分局民國九十三年一月十三日彰警分刑字第○九三○○一○一八九號函文及其說明、現場示意圖、槍擊彈孔暨掌紋採取相關位置圖及彰化基督教醫院法院參考病歷摘要等傳聞證據資為乙○○槍殺 林明勇 犯行之論罪依據（見原判決理由第參欄六之㈨、㈩，原判決第四四至四五頁），但未詳予說明其符合傳聞證據例外可信之情況，理由尚嫌欠備。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。本件原判決援引之彰化縣警察局刑警隊現場勘查報告表、刑案現場勘查報告（見原判決理由第叁欄六之㈩，原判決第四五頁第六至八行、第十二至十四行），均屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述。是該等報告（表），是否屬警員製作之「紀錄」文書、「證明」文書？有無「顯有不可信之情況」？是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之情形？此與該等報告（表）有無證據能力、得否作為論處乙○○及甲○○殺害林明勇犯行之證據至為攸關，原判決或未予說明，或逕認為非供述證據，而遽作為論罪之依據，同有未當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表三編號３、７所示乙○○、甲○○殺人及編號９、10、13所示甲○○、丙○○意圖勒贖而擄人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表三編號１、２、５、８、11、12所示未經許可無故持有衝鋒槍、子彈、對 楊民永 殺人未遂、對 陳俊良 等人加重強盜）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定甲○○、乙○○及丙○○分別有其事實欄
一、四、五、七、十至十三所載之犯行，因而撤銷第一審關於各該部分科刑之判決，改判論甲○○以如其附表三編號５、８所示之罪，各處如該附表三編號５、８所示之刑；論乙○○以如其附表三編號１、２所示之罪，各處如該附表三編號１、２所示之刑；論丙○○以如其附表三編號11、12所示之罪，各處如該附表三編號11、12所示之刑；並均宣告相關之從刑及就附表三編號１、
５、11部分諭知罰金如易服勞役之折算標準，已詳細說明其所憑證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決既認定伊加入乙○○及許永專共組之犯罪集團，進而共同持有系爭槍、彈先後犯下如原判決附表三所示罪行，則該等罪行間應具有方法、目的之牽連關係，原判決仍論以數罪併罰，適用法則洵有未洽。又依原判決事實認定及乙○○之供述，乙○○等人購入如原判決附表（下稱附表）一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、
Ｈ、Ｎ、Ｏ、Ｐ所示槍枝時，伊並未參與，伊須向乙○○商借方得使用，原判決逕論伊與乙○○共同持有其中編號Ｂ、Ｄ、Ｅ、
Ｎ、Ｏ、Ｐ槍枝，亦有違誤。㈡、伊對陳俊良所犯強盜罪及對蔡雨霖、張源昌所犯擄人勒贖罪行係基於一個預定犯罪計畫所犯，應論以連續犯。乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊所犯持有烏茲衝鋒槍部分與殺人未遂罪有方法結果關係，而殺人未遂與殺人部分則係基於概括犯意，原判決卻予分論併罰，自有未洽。㈡、伊係確認楊民永住宅屋內無人始開槍射擊，自無殺人故意，原判決逕為伊不利之認定，理由欠備。又伊就本案並非居於發動或主導地位，犯後深感愧疚，應予從輕處刑。㈢、附表一編號Ｇ所示九二貝瑞塔手槍，係共同被告甲○○向綽號「 阿呆 」之不詳男子借得持用，伊始終未予持用，原判決就此部分仍論伊以共同持有槍枝罪行，殊屬違法。又伊持有附表一編號Ｃ、Ｆ、Ｈ所示之烏茲衝鋒槍及手槍之時間，係在前受有期徒刑執行完畢後逾五年所犯，原判決併論以累犯而加重其刑，於法同有未合。丙○○上訴意旨則稱：㈠、檢察官並未就伊與乙○○及甲○○共同持有附表一編號Ｃ烏茲衝鋒槍之犯罪事實加以起訴及追加起訴，該部分之犯罪事實與其所涉其餘犯罪亦無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，原審逕就此部分予以判決，顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、原判決逕採共同被告甲○○警詢陳述，為伊與甲○○犯加重強盜罪之論罪基礎，有違證據法則。況伊及證人甲○○、乙○○於原審之證詞，僅能證明伊曾於案發當日前往被害人陳俊良經營之「詣榮國際有限公司」，然無法證明伊有不法所有意圖之主觀犯意，原判決據為不利伊之認定，亦嫌理由欠備云云。惟查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已敘明其憑以認定：甲○○共同持有附表一編號Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｎ、Ｏ、Ｐ槍枝、乙○○有殺人未遂犯行、共同持有附表一編號Ｇ槍枝、丙○○有不法所有意圖及加重強盜犯行等情之證據及理由，復說明甲○○之警詢供述合於傳聞法則例外情形，具有證據能力之理由，核屬原審採證認事職權之適法行使，且與證據法則亦無違背，甲○○上訴意旨㈠之後段、乙○○上訴意旨㈡、㈢之前段、丙○○上訴意旨㈡執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。又刑法修正前，若意圖犯罪而持有槍、彈，嗣果以該槍、彈犯罪，應認其持有槍、彈與所犯他罪間，有手段、目的牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定從一重處斷；惟若單純持有槍、彈或具意圖所犯之罪為該他罪以外之其他犯罪，以後另行起意以該槍、彈另犯其他之罪，則其所犯持有槍、彈罪與該其他罪名間，即難認有牽連關係，應屬數罪併罰。又刑法上之連續犯，須以行為人於犯罪之初，自始基於一個概括之犯意，欲連續實施數個犯罪構成要件相同罪名之行為，始足當之；若中途另行起意，縱所犯為同一罪名，究屬數罪併罰之問題，而非連續犯。原判決已說明甲○○係於八十七年十一月間起即持有系爭槍、彈，直至九十年七月十三日始持以與乙○○、許永專等人為本件其餘犯罪行為，其間相隔二年有餘；而乙○○持有系爭槍、彈之初，並無持以殺人之意，顯係事後另行起意，難認渠等持有槍、彈之目的係在為本件其他犯罪使用，而就其所犯數罪予以分論併罰；復說明甲○○對陳俊良所犯強盜罪與其所犯擄人勒贖罪，構成要件互不相同，且非基於概括犯意，難認係在同一個預定犯罪計畫以內；而乙○○於九十年十二月二十四日之殺人未遂犯行與其九十一年一月十八日之殺人既遂行為，時間前後相距約近一個月，發生之緣由不同，地點不同，犯意各別，均難認係基於概括犯意為之，核與修正前刑法連續犯之要件不符，而予分論併罰，經核於法尚無違誤。甲○○上訴意旨㈠之前段、㈡及乙○○上訴意旨㈠執此爭執，要非適法。再第一審檢察官起訴書事實欄七、八已就丙○○持有烏茲衝鋒槍之犯罪事實起訴，原判決就此部分加以審判，亦無未受請求事項予以判決之違法情形，丙○○上訴意旨㈠所指，殊屬誤會。而修正後刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。原判決依憑卷內相關資料及台灣高等法院被告前案紀錄表，認定乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判決有期徒刑五月確定，於八十六年六月十六日易科罰金執行完畢，嗣於八十八年間起未經許可持有系爭槍、彈，而認乙○○持有系爭槍、彈係於受徒刑之執行完畢後五年內所犯，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，經核於法洵無違誤。其餘上訴意旨對原審此部分論斷，究竟有何違背法令之情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘，自難認係適法之第三審上訴理由，其關於此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件關於此部分係以上訴不合法從程序上予以駁回，且原審就乙○○部分之科刑，業已說明係依其行為責任為基礎，盱衡刑法第五十七條所列各項之一切情狀，於法定刑內為量處其罪刑之依據，核無不法。乙○○請求從輕處刑，無從審酌；又原判決附表三編號４、６二罪，未據甲○○上訴，均已確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月二十五日
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