裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1059號刑事判決
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：損害債權
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一○五九號潛
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許安德利律師右列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一六二○號中華民國九十年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵續字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○與 陳天生 （另經原審以八十九年易字第一四九四號判決無罪）於民國（下同）八十四年三月二十五日提供彼等二人所有座落於台南縣○○鎮○○段第七八二號、第七八三號、第七八四號、第七八五號、第七八六號及第七八二號等六筆土地及同段建號第二六七號之建物等不動產，向告訴人台南區中小企業銀行股份有限公司，設定最高限額抵押權新台幣（下同）六千八百七十五萬元，實際借款五千五百萬元，嗣因被告與另案被告陳天生逾期未清償借款，經告訴人向臺灣臺南地方法院聲請核發支付命令，並經臺灣臺南地方法院以八十七年促字第一七三八八號、第一七四○四號、地一七三九一號及地一七四○五號核發支付命令，並分別於八十七年六月二十二日及同年月二十五日確定。惟告訴人欲依前開支付命令執行被告與另案被告陳天生所有之前揭建物及土地時，始發現被告與另案被告陳天生，竟意圖損害告訴人債權，而於八十七年十月二十三日以變更起造人名義為證人 郭清讚 之女甲○○之方式，將前開建物第七層樓建物部分移轉所有權予甲○○，因而使告訴人前揭債權之擔保受有損害，進而使債權無法獲得清償，因認被告與另案被告陳天生共同涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、經查：
(一)被告與另案被告陳天生於前揭時地向告訴人借貸五千五百萬元，並於告訴人取得執行名義後之前揭時地，以變更起造人名義方式將前揭建物增建之第七層部分建物，移轉所有權予證人郭清讚之女甲○○等情，業據被告於原審偵審中供承不諱，核與另案被告陳天生於本案原審偵審及原審八十九年度易字第一四九四號案件中之供述、證人郭清讚於原審偵審中之證述及告訴代理人丙○○於原審審理時之指述相符，並有土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項、本票、支付命令及確定證明書各件在卷可稽。被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。
(二)前揭建物一至六樓之現值，經財團法人台灣公證鑑定中心於九十年四月二日鑑定結果，約值六千一百四十四萬二千二百六十元，有該鑑定中心鑑定報告一份附卷可稽。依此，告訴人取得對被告及另案被告陳天生之執行名義債權五千五百萬元，尚低於被告與另案被告陳天生提供予告訴人設定抵押權之前開建物之價值，是被告與另案被告陳天生縱於告訴人對其取得執行名義後，始行將前開建物出售予證人郭清讚，並移轉予證人郭清讚之女甲○○，難謂有損害告訴人債權之不法意圖。
(三)告訴人雖指稱：被告與另案被告陳天生向其借貸前揭款項並設定抵押權約定時，雙方曾約定前揭建物第七層部分建物亦應為抵押權效力所及，而被告與另案被告陳天生竟擅行出售該第七層樓，減損告訴人抵押權所得行使之範圍，顯有損害債權之不法意圖云云，並提出聲明書一紙為證。然訊據被告與另案被告陳天生於原審偵審中固均坦承曾簽立該聲明書，惟否認曾將第七層樓部分列入抵押權範圍內，均供稱：該聲明書第八條係告訴人自行偽造云云。查被告與另案被告陳天生就前揭聲明書將前揭建物第七層建物部分列為抵押物範圍內之記載，於原審偵審中均有爭執，該記載是否真實，已非無疑。又縱認告訴人所言屬實，被告與另案被告陳天生確曾於前揭聲明書上為第八條之記載，然觀前揭聲明書第八條之約定：
「提供之土地及建物日後增建，待保存登記完畢，無條件提供貴行設定抵押權。」（見偵查卷第五十四頁），復參諸民法第七百五十八條：不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。依此而論，告訴人亦僅得要求被告與另案被告陳天生於該建物為保存登記後，必須協同告訴人辦理抵押權設定登記，並非前揭建物第七層部分，當然為前揭抵押權效力所及，換言之，前揭建物第七層部分，未經被告及另案被告陳天生偕同告訴人辦理抵押權登記前，仍非本件告訴人抵押權之抵押物範圍，是被告及另案被告陳天生縱將前揭建物出售予證人郭清讚，亦無告訴人所稱減損抵押權之抵押物範圍之可言。至被告與另案被告陳天生未依前揭約定偕同告訴人辦理抵押權登記，僅屬是否可據以請求民事損害賠償之問題，尚難以此認被告與另案被告陳天生確有損害告訴人債權之犯行。
(四)告訴人另稱被告與另案被告陳天生迄今積欠債款連同利息已達七千四百九十一萬餘元，前揭建物一至六樓之價值，僅六千一百餘萬元，顯已不足清償，因而推認被告確有損害債權之犯行云云。惟按債務人本於損害債權人之意圖，而處分其財產之際，其損害債權之犯行即行成立，換言之，行為人之處分財產之行為是否成立損害債權，當以行為人處分行為之際相關情狀而為認定行為人是否確有損害債權之不法意圖。查被告與另案被告陳天生係於八十七年十月二十三日將前揭建物七樓建物部分出售予證人郭清讚，是被告與另案被告陳天生處分前揭不動產之際，其積欠告訴人之債務本金為五千五百萬元，而利息及違約金依前開支付命令記載之計算方式，亦僅一百餘萬元，合計僅五千六百餘萬元，顯低於前揭被告與另案被告陳天生提供之擔保建物價值，復參之自八十七年迄今，臺灣省之不動產價值係呈現下滑狀況，此等眾所周知之事實，應可認定被告與另案被告陳天生處分前揭建物之際，該建物之價值應較前揭鑑定價值為高等情況，堪認被告與另案被告乙○○於處分前揭建物之際，尚無影響於告訴人已取得之執行名義債權之實現。另被告與另案被告陳天生於處分前揭建物後，所發生之一千餘萬元之利息、違約金等債權，均係被告與另案被告陳天生處分財產後所發生之債權，自難以此逆推被告與另案被告陳天生於處分財產之際，確有損害債權之不法意圖。告訴人雖再指稱：被告將前揭建物第七層樓出售後，將影響拍賣應買人之意願，進而減損被告與另案被告陳天生提供之前揭擔保物價值云云，惟告訴人迄今始終未能提出被告將前揭第七層樓出售後，將如何減損前揭擔保物價值及證實據以供參酌，自難僅以告訴人片面就前揭建物之判斷，即對被告為不利之認定。
(五)告訴人復指稱：被告與郭清讚間之買賣前揭建物交付價款過程異常，顯係虛偽賣賣云云。惟被告與郭清讚間之借款過程及嗣後以前揭建物七層建物部分抵債等過程，均經被告與郭清讚於原審偵審中供 陳在卷 ，並有第一商業銀行往來明細表一份在卷可稽。況被告與另案被告陳天生將前揭建物移轉予證人郭清讚之際，被告與另案被告陳天生提供予告訴人供作擔保之一至六樓抵押物，尚足以清償其積欠告訴人之借款及其利息，已如前述，被告是否有與郭清讚共謀進行虛偽買賣之必要，即非無疑。告訴人空言指訴被告與郭清讚間之買賣為虛偽買賣云云，尚乏積極證據證明，自難資為被告不利之認定。
(六)告訴人又指稱：被告本於損害債權人之不法意圖處分其財產時，其損害債權之犯行業已成立，不以實際損害告訴人之債權為必要，因認被告與另案被告陳天生確有損害告訴人債權之犯行云云。惟債務人於處分其財產之際，是否具有損害債權人債權之不法意圖，本係其內心想法，外人無從窺知，通常僅能由債務人形諸於外之客觀行為而為認定，是若依債務人表現於外之客觀行為及其他相關證據綜合研判，均不足以認定債務人確有不法意圖，自難僅以債務人單方臆測，即認債務人確有損害債權人之不法意圖。本件被告與另案被告陳天生於移轉前揭建物予郭清讚之際，並無減損告訴人債權之擔保，且其剩餘之財產亦足以實現告訴人債權，已如前述，此外亦無他證足資認定被告與另案被告陳天生確係本於損害告訴人債權之不法意圖而為前開財產移轉行為。尚難僅依被告與另案被告陳天生於告訴人取得執行名義後，始行移轉其部分財產之舉，即認被告與另案被告陳天生確有損害告訴人前揭債權之不法意圖。此外，復查無其他積極證據，足資認定本案被告涉犯公訴人指訴之損害債權犯行，揆諸前開說明，要不能證明被告犯罪。
四、原審基於上述理由，以被告被訴罪嫌不能證明，因予判決被告無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人依告訴人請求提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國九十年十一月二十九日