裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第752號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第752號
第844號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李文周上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（105年度毒偵字第580號、第1615號），本院合併審理並判決如下：
主文李文周犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之主刑及沒收；附表編號1、3部分，應執行有期徒刑壹年陸月；附表編號2、4部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李文周前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年3月13日執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第495、496、497、498、499、500、501、502號為不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，刑事部分經本院以90年度易字第1481號判決判處有期徒刑10月確定（已執行完畢）。詎仍不知悔改，復分別為下列犯行：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月17日下午
2時40分許為警採尿時回溯前4日之某日時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月14日下午6時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年3月17日上午6時30分許，為警持本院核發之搜索票至其上開住處執行搜索查獲，扣得其上開施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0851公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1628公克）及其所有，供上開施用第二級毒品使用之玻璃球吸食器1個，嗣於同日下午2時40分許，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月31日下午
3時7分許為警採尿時回溯前4日之某日時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月31日凌晨4時30分許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年7月31日下午1時40分許，在彰化縣彰化市○○路與岸頭巷口為警盤查時，即於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯行前，主動交出其所有，於上開時間施用後剩餘之第二級毒品安非他命3包（驗餘淨重各3.4463公克、1.5公克、3.4455公克）及供其施用上開第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1支，復向詢問之員警供承有上開施用毒品犯行，自首而接受裁判，並於同日下午3時7分許，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後分別起訴。
理由
一、本案下揭全部卷證所引用之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均未爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定被告有罪之證據及理由：訊據被告固坦承有如犯罪事實一㈠、㈡所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，惟矢口否認有如犯罪事實一㈠、㈡所示之施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我承認我有吸食甲基安非他命，但海洛因我沒有吸食，是因為我腳痛吃止痛藥所造成的，我都是吃秀傳醫院的藥 云云 （見本院105年度訴字第752號卷《下稱本院752卷》第33頁、第88頁反面；本院105年度訴字第844號卷《下稱本院844卷》第30頁、第65頁反面）。經查：
㈠就如犯罪事實一㈠所示部分，除施用第二級毒品之犯行，業
據被告於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時坦承不諱（見
105年度毒偵字第580號卷《下稱偵580卷》第7頁至第10頁、第45頁、第68頁；本院752卷第32頁至第35頁、第88頁至第92頁）外，其於105年3月17日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心105年5月23日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵580卷第23頁、第24頁、第79頁），並有玻璃球吸食器1個扣案可憑；另扣案之白色粉末、透明結晶各1包，經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，分別含有海洛因（驗餘淨重各0.0851公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.1628公克）成分，亦有本院搜索票、彰化縣警察局彰化分局民族路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣押物品照片、衛生福利部草屯療養院105年4月1日草療鑑字第1050300523號、105年4月26日草療鑑字第1050400624號鑑驗書在卷可佐（見偵580卷第11頁至第21頁、第60頁至第64頁、第66頁、第80頁），。
㈡就如犯罪事實一㈡所示部分，除施用第二級毒品之犯行，業
據被告於警詢、偵訊及本院準備程序與審理時坦承不諱（見
105年度毒偵字第1615號卷《下稱偵1615卷》第4頁至第6頁、第29頁；本院844卷第29頁至第31頁、第65頁至第69頁）外，其於105年7月31日為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及正修科技大學超微量研究科技中心105年8月15日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵1615卷第17頁；本院844卷第53頁），並有玻璃球吸食器1支扣案可憑；另扣案之透明結晶3包，經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重各3.4463公克、1.5公克、3.4455公克），亦有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片及衛生福利部草屯療養院105年11月3日草療鑑字第1051100035號在卷可佐（見偵1165卷第10頁至第13頁、第16頁、第43頁至第46頁；本院844卷第21頁至第22頁），此部分之事實亦均可認定。
㈢至被告就如犯罪事實一㈠、㈡所示之施用第一級毒品海洛因犯行，雖以上詞置辯。惟查：
⒈經本院向秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）
函調被告自105年1月7日起迄同年12月12日之全部病歷資料，並請秀傳醫院說明是否有何藥物可能導致被告於服用或投與後，可能代謝出嗎啡陽性反應。經秀傳醫院提供被告此期間全部病歷，並說明：「經查病患李文周於105年1月7日曾使用tramadol止痛藥，會引起嗎啡反應」、「關於病患李文周於用藥期間所服用之ultracet（內含tramadol），經查三總藥訊資料（如附件）顯示，其尿液並不會驗到嗎啡成分」、「另其於就診期間之用藥（Suwell、Acetaminophen、Solaxin）皆不會驗到嗎啡反應」等語，此有該院105年11月18日明秀（醫）字第1050001184號函、105年12月21日明秀（醫）字第1050001320號函及隨函檢附之被告病歷資料、三總藥訊資料附卷可稽（見本院752卷第46-57、79-86頁）；另秀傳醫院就被告另案（105年度毒偵字第657號）之回函，亦說明：「病患李文周於本院手術住院期間曾使用pethidine及tramadol針劑及口服，皆為嗎啡製劑，另於10
5年1月13日出院後，帶有ultracet藥物（內含tramadol）。住院期間所打針劑因代謝完畢，尿液不會有嗎啡成分」等語，亦有該院105年5月23日明秀（醫）字第10500000543號函影本在卷可憑（見本院752卷第75頁）。可知，被告於
105年1月13日出院後所服用以止痛之ultracet，經人體代謝後，並不會代謝出嗎啡致於檢驗時檢出嗎啡陽性反應；至於秀傳醫院所開立之其他藥物，亦無會代謝出嗎啡致於檢驗時檢出嗎啡陽性反應之情形。則被告辯稱其係服用秀傳醫院止痛藥始造成尿液檢出嗎啡陽性反應云云，難認有據。
⒉又經調取被告105年1至3月就醫紀錄後，向被告曾就診之
祐幼小兒科診所、存寬診所函詢被告就診後服用之藥物代謝後，是否會檢出嗎啡陽性反應，該兩診所回函均稱被告所服用藥物之代謝物應不會造成嗎啡陽性反應等語，有衛生福利部中央健康保險局105年10月14日健保醫字第1050012444號函（含被告就診明細）、祐幼小兒科診所回函（含病歷）、存寬診所105年10月21日存寬105字第002號函（含病歷）在卷可考（見本院752卷第25-27、42、44-45頁）。是被告非服用其他診所開立之藥物致造成尿液檢出嗎啡陽性反應，亦可認定。
⒊被告住處於105年3月17日上午6時30分許，為警持本院核
發之搜索票執行搜索查獲，扣得第一級毒品海洛因1包乙節，為被告所不爭執（見本院752卷第33頁反面、第89頁反面）。被告雖否認海洛因為其所有，但該處為被告之住所，又藏放在沙發夾縫裡，當不可能係他人遺落。被告空言否認海洛因為其所有，難以憑採。是被告為警搜索時，持有第一級毒品海洛因之事實，當可認定。
⒋按海洛因施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用會迅速
代謝成6-乙醯嗎啡，然後再轉變成嗎啡，一般施用海洛因後24小時內經由尿液排出量可達使用劑量之80％，至於海洛因施用後於尿液中可檢出嗎啡反應之時間，受施用劑量、頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因施用後2-4天內，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函可參【參見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第139至141頁】，是可知配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），對於施用海洛因後96小時（即4日）排放之尿液進行檢測，仍可能檢測出嗎啡陽性反應。則被告雖否認施用海洛因之犯行，但其於105年3月17日下午2時40分、105年7月31日下午3時7分所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法鑑驗之結果既均呈嗎啡性反應（參上揭尿液檢驗報告），是其於各該採尿前96小時內某時，分別有施用海洛因之犯行，應可認定。
⒌綜上，被告尿液既經檢驗出嗎啡陽性反應，於搜索時又遭扣
得海洛因，且其辯稱服用止痛藥造成嗎啡陽性反應之辯詞又不可採，是被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，至堪確定。
㈣從而，被告有如犯罪事實所示施用第一級、第二級毒品犯行均堪以認定。
三、按依毒品危害防制條例第20條第2項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程式」及第23條第2項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程式，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程式；倘被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內即曾再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告初犯施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放日係90年3月13日，而本次公訴人起訴被告如犯罪事實一㈠所示施用第一級、第二級毒品之犯罪時間為105年3月17日下午2時40分許為警採尿時回溯前4日之某日時、10
5年3月14日所犯、如犯罪事實㈡所示施用第一級、第二級毒品之犯罪時間為105年7月31日下午3時7分許為警採尿時回溯前4日之某日時、105年7月31日所犯，雖距離前述強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然被告於前述強制戒治執行完畢釋放日後5年內，即曾因再犯施用毒品案件，經本院以90年度易字第1481號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則揆諸前開說明，公訴人就被告本案4次施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠被告就如犯罪事實一㈠、㈡所示施用第一級、第二級毒品之
犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。查本案有關被告如犯罪事實一㈡涉犯施用第二級毒品之犯行，係被告騎車遭警攔查時，即主動交出其所有如犯罪事實欄所示之第二級毒品甲基安非他命3包及供其施用上開第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1支，並向詢問之警員供承有本案施用第二級毒品之犯行，此有被告105年7月31日之調查筆錄、員警報告單各1份附卷可憑（見偵1615卷第4-7頁），足認被告確係於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪，且巡邏警員未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動供述其施用第二級毒品之犯行，自係屬符合自首之要件無誤，爰依刑法第62條予以減輕其刑。
㈢爰審酌被告前曾因施用毒品罪行，經觀察、勒戒、強制戒治
及判刑入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不知悔改，再犯本案4次施用毒品犯行，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，兼衡其坦承施用甲基安非他命，否認施用海洛因之犯後態度，暨考量其犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度為國小畢業，之前在大陸種櫻花，家庭狀況為離婚，有2個小孩，均已結婚等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就得易科罰金與不得易科罰金部分分別定如
主文所示之應執行刑，且就得易科罰金部分之宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準。
㈣末查，被告就犯罪事實一㈠所示犯行行為後，刑法、毒品危
害防制條例關於沒收之規定均經修正，並皆自105年7月1日起生效施行。按修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」及刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」已明白揭示「後法優於前法」之原則，除與刑法同時修正而自105年7月1日起生效施行（如毒品危害防制條例第18條、第19條規定）以及於105年7月1日後修正施行之特別規定仍應依「特別法優於普通法」之原則優先適用外，其餘關於沒收部分，均應適用刑法之規定。經查：
⒈就如犯罪事實一㈠所示部分，扣案之白色粉末、透明結晶各
1包（驗餘淨重各0.0851公克、0.1628公克），經鑑定結果，分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105年4月1日草療鑑字第1050300523號、105年4月26日草療鑑字第1050400624號附卷可稽；就如犯罪事實一㈡所示部分，扣案之透明結晶3包（驗餘淨重各3.4463公克、1.5公克、3.4455公克）及玻璃球吸食器1支，經鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院10
5年11月3日草療鑑字第1051100035號鑑驗書附卷可稽，核屬第一級、第二級毒品無疑，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋及上開含有第二級毒品甲基安非他命成分之玻璃球吸食器，無論如何均無法與所盛裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命完全析離，亦應視為毒品之一部，均併依修正後同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
⒉就如犯罪事實一㈠所示部分，扣案之玻璃球吸食器1個，係
被告所有，且係供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院752卷第89頁反面；本院844卷第68頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
⒊至犯罪事實一㈡扣案之以口香糖外包裝1個，僅是口香糖包
裝袋，被告供稱僅係放置扣案甲基安非他命3包之用，難認係供被告本案犯罪所用之物，自不得併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第
2項、第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官呂美玲法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月29日
書記官蔡明株附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼────────────┼──────────────────────┤│1│如犯罪事實一㈠所示施用第│李文周施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。│││一級毒品海洛因之犯罪事實│扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌││││伍壹公克）及其包裝袋均沒收銷燬之。│├──┼────────────┼──────────────────────┤│2│如犯罪事實一㈠所示施用第│李文周施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科│││二級毒品甲基安非他命之犯│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒│││罪事實│品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹陸貳捌公克││││）及其包裝袋均沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器││││壹個沒收。│├──┼────────────┼──────────────────────┤│3│如犯罪事實一㈡所示施用第│李文周施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。│││一級毒品海洛因之犯罪事實││├──┼────────────┼──────────────────────┤│4│如犯罪事實一㈡所示施用第│李文周施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科│││二級毒品甲基安非他命之犯│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒│││罪事實│品甲基安非他命參包（驗餘淨重各為參點肆肆陸參││││公克、壹點伍公克、參點肆肆伍伍公克）及其包裝││││袋、含有第二級毒品甲基安非他命成分之玻璃球吸││││食器壹支均沒收銷燬之。│└──┴────────────┴──────────────────────┘