裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第839號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第839號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告莊創勛選任辯護人陳建勛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第8086號），本院判決如下：
主文莊創勛犯如附表一至二所示之罪，各處如附表一至二主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑壹拾陸年。
犯罪事實
一、莊創勛知悉 海洛因 、 甲基安非 他命為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣海洛因以牟利之犯意，先以其持用之行動電話門號
0000000000號與附表一所示之購毒者約定交易毒品事宜後（詳如附表一所示），分別於附表一所示之時間、地點，各別販賣如附表一所示之毒品予附表一所示之人。
㈡基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，分別當面或以其所持
用之行動電話門號0000000000號與 郭良文 約定交易毒品事宜後（詳如附表二所示），分別於附表二所示之時間、地點，各別販賣如附表二所示之毒品予郭良文。
二、嗣經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請核發通訊監察書實施通訊監察，復經警於莊創勛入監服刑期間，在法務部矯正署彰化監獄扣得莊創勛持用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）後，而悉上情。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據使用（見本院卷第45頁背面），且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證述均得作為證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告莊創勛於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第44頁背面、64頁背面至66頁），並有附表一至二證據欄所載之證據在卷可稽，復有彰化縣警察局芳苑分局偵查隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、本院105年度聲監字第120號、聲監續字第124號通訊監察書及電話附表（見偵卷第6至14頁）附卷可參，此外，尚有扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張）可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。從而，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之
2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號判決意旨足參）。查附表一、二所示之販賣毒品犯行，被告未曾接受司法警察之詢問，而於檢察官訊問時，亦僅提示附表一編號3、4所示證人林志龍之證述、該部分通訊監察譯文及監視器翻拍照片予被告確認並訊問，附表一編號1、2及附表二所示之販賣毒品犯行，均付諸闕如，有該次偵訊筆錄（見偵卷第125頁及其背面）附卷可參，而被告於本院審理中就附表一、二所示之犯行均坦白承認，揆諸前開說明，就附表一編號1、2及附表二所示之販賣毒品犯行，被告無從於警詢及偵訊中辨明其犯罪事實，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告雖犯有附表一所示之販賣第一級毒品之犯行，然其所
販賣之海洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非高，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，又觀其自身有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼續施用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大；復審酌販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，倘科處法定最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告附表一所犯販賣第一級毒品海洛因罪部分，酌量減輕其刑。另被告就附表一編號1、2部分，復有2種刑之減輕事由，再依刑法第70條規定遞減之。
⒊另辯護人請求就被告販賣甲基安非他命部分，依刑法第59
條酌減其刑，然本院慮及販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌減其刑之必要，是辯護人前開請求，洵無足取。
㈢爰審酌被告販賣第一級、第二級毒品，使毒品氾濫，嚴重危
害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟審酌其犯後於本院審理中坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其販賣毒品之對象、數量、金額等情，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一至二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。
㈣沒收：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。經查，被告行為後，刑法業於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，增訂第
5章之1沒收，繼於105年6月22日修正沒收章節中之第38條之3，於同年7月1日施行；另毒品危害防制條例中關於沒收條文之規定即第18條、第19條亦於105年6月22日修正，於105年7月1日施行。而依上開規定，沒收適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定，先予敘明。
2.按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第
5次刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一編號1至3、附表二各次販賣毒品所得之款項，以及附表一編號4已收取販賣毒品所得700元之款項（尚餘300元未收取），雖均未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於各次犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
3.扣案之行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告所有，並供其為附表一、附表二編號2各次販賣毒品所用之物，業經前所認定，爰依毒品危害防制條例第19條第1項，於各該犯行項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第59條、第38條之1第1項前段、第
3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第四庭審判長法官余仕明
法官都韻荃法官林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月29日
書記官吳冠慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條第1項、第2項附表一：
┌─┬─┬─────┬──┬────┬────┬───────┬───────┐│編│對│聯絡方式│時間│交易地點│販賣毒品│證據│主文││號│象││（民││之種類、│││││││國）││次數及價│││││││││格（新臺│││││││││幣）│││├─┼─┼─────┼──┼────┼────┼───────┼───────┤│1│廖│ 廖慶 吉於10│105│彰化縣竹│海洛因，│1.證人 廖慶吉 於│莊創勛販賣第一│││慶│5年1月1│年1│塘鄉某統│1次，│警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││吉│日晚上6時│月1│一便利商│2,000元│之證述（見他│徒刑捌年貳月。││││22分0秒許│日晚│店。│。│卷第102頁、│扣案之行動電話││││，以其所持│上6│││偵卷第119頁│壹支（內含門號││││用之行動電│時22│││）。│0000000││││話門號0000│分0│││2.證人以行動電│○○○號SIM卡││││000000號與│秒許│││話門號000000│壹張）沒收。未││││莊創勛所持│聯絡│││0000號與被告│扣案之販賣第一││││用之行動電│後。│││莊創勛所持用│級毒品所得新臺││││話門號0000││││之行動電話門│幣貳仟元沒收，││││000000號聯││││號0000000000│如全部或一部不││││絡。││││之通訊監察譯│能沒收，追徵其││││││││文（見他卷第│價額。││││││││101頁背面）│││││││││。││├─┼─┼─────┼──┼────┼────┼───────┼───────┤│2│廖│莊創勛於10│105│彰化縣溪│海洛因，│1.證人廖慶吉於│莊創勛販賣第一│││慶│5年1月29│年1│州鄉中山│1次，│警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││吉│日晚上8時│月29│路上「成│5,000元│之證述（見他│徒刑捌年陸月。││││38分49秒許│日晚│記大藥局│（起訴書│卷第103頁背│扣案之行動電話││││、9時19分│上9│」附近。│誤載為2│面、偵卷第11│壹支（內含門號││││48秒許，以│時19││萬元）。│9頁）。│0000000││││其所持用之│分48│││2.證人以行動電│○○○號SIM卡││││行動電話門│秒許│││話門號000000│壹張）沒收。未││││號00000000│聯絡│││0000號與被告│扣案之販賣第一││││00號與廖慶│後。│││莊創勛所持用│級毒品所得新臺││││吉所持用之││││之行動電話門│幣伍仟元沒收，││││行動電話門││││號0000000000│如全部或一部不││││號00000000││││之通訊監察譯│能沒收，追徵其││││00號聯絡。││││文（見他卷第│價額。││││││││103頁背面）│││││││││。││├─┼─┼─────┼──┼────┼────┼───────┼───────┤│3│林│莊創勛於10│105│莊創勛停│海洛因，│1.證人林志龍於│莊創勛販賣第一│││志│5年3月13│年3│放在彰化│1次，│警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││龍│日上午7時│月13│縣大城鄉│1,000元│之證述（見他│徒刑壹拾伍年貳││││53分39秒許│日上│○○路與│。│卷第4頁、偵│月。扣案之行動││││、56分11秒│午8│○○路交││卷第110頁背│電話壹支（內含││││許、8時26│時55│會路口之││面）。│門號○○○○○││││分5秒許、│分許│車牌號碼││2.證人以行動電│○○○○○號SI││││35分58秒許│。│○-0000││話門號000000│M卡壹張）沒收││││、49分12秒││號自用小││0000號與被告│。未扣案之販賣││││許、52分39││客車車內││莊創勛所持用│第一級毒品所得││││秒許，以其││。││之行動電話門│新臺幣壹仟元沒││││所持用之行││││號0000000000│收，如全部或一││││動電話門號││││之通訊監察譯│部不能沒收，追││││0000000000││││文（見他卷第│徵其價額。││││號與林志龍││││8頁）。│││││所持用之行││││3.監視器翻拍照│││││動電話門號││││片（見偵卷第│││││0000000000││││51至53頁）。│││││號聯絡。││││││├─┼─┼─────┼──┼────┼────┼───────┼───────┤│4│林│林志龍於10│105│莊創勛停│海洛因，│1.證人林志龍於│莊創勛販賣第一│││志│5年3月14│年3│放在彰化│1次，│警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││龍│日上午7時│月14│縣斗苑路│1,000元│之證述（見他│徒刑壹拾伍年貳││││54分20秒許│日下│「麥當勞│。│卷第4頁背面│月。扣案之行動││││、中午12時│午3│」之車牌│（僅收取│至第5頁、偵│電話壹支（內含││││59分5秒許│時15│號碼○-│700元，│卷第110頁背│門號○○○○○││││、下午3時│分許│0000號自│尚積欠30│面）。│○○○○○號SI││││17分53秒許│。│用小客車│0元）│2.證人以行動電│M卡壹張）沒收││││，以其所持││車內。││話門號000000│。未扣案之販賣││││用之行動電││││0000號與被告│第一級毒品所得││││話門號0000││││莊創勛所持用│新臺幣壹仟元沒││││000000號與││││之行動電話門│收，如全部或一││││莊創勛所持││││號0000000000│部不能沒收，追││││用之行動電││││之通訊監察譯│徵其價額。││││話門號0000││││文（見他卷第│││││000000號聯││││8頁背面至第9│││││絡。││││頁）。│││││││││3.監視器翻拍照│││││││││片（見偵卷第│││││││││54至57頁）。││└─┴─┴─────┴──┴────┴────┴───────┴───────┘附表二：
┌─┬─┬─────┬──┬────┬────┬───────┬───────┐│編│對│聯絡方式│販賣│交易地點│販賣毒品│證據│主文││號│象││時間││之種類、│││││││（民││次數及價│││││││國）││格（新臺│││││││││幣）││││││││││││├─┼─┼─────┼──┼────┼────┼───────┼───────┤│1│郭│當面聯絡。│105│郭良文位│甲基安非│1.證人郭良文於│莊創勛販賣第二│││良││年3│於彰化縣│他命，│警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││文││月2│二 林鎮 ○│1次，│之證述（見他│徒刑肆年。未扣│││││日凌│○○○○│5,000元│卷第28頁、偵│案之販賣第二級│││││晨2│○○號之│。│卷第114頁背│毒品所得新臺幣│││││至3│○之住處│（起訴書│面）。│伍仟元沒收，如│││││時許│。│誤載為1│2.事後郭良文向│全部或一部不能│││││。││萬元）│莊創勛抱怨該│沒收，追徵其價││││││││次毒品交易之│額。││││││││通訊監察譯文│││││││││（見偵卷第76│││││││││頁）。││├─┼─┼─────┼──┼────┼────┼───────┼───────┤│2│郭│郭良文於10│105│郭良文位│甲基安非│1.證人郭良文於│莊創勛販賣第二│││良│5年3月16│年3│於彰化縣│他命，│警詢、偵訊中│級毒品，處有期│││文│日晚上9時│月17│○○○○│1次，│之證述（見他│徒刑肆年。扣案││││57分12秒許│日凌│○○○○│5,000元│卷第31頁背面│之行動電話壹支││││、17日凌晨│晨3│○○號之│。│、偵卷第114│（內含門號○○││││1時34分23│至4│○之住處│（起訴書│頁背面）。│0000000││││秒許，以其│時許│。│誤載為2│2.證人以行動電│○號SIM卡壹張││││所持用之行│。││萬5千元│話門號000000│）沒收。未扣案││││動電話門號│││）│0000號與被告│之販賣第二級毒││││0000000000││││莊創勛所持用│品所得新臺幣伍││││號與莊創勛││││之行動電話門│仟元沒收，如全││││所持用之行││││號0000000000│部或一部不能沒││││動電話門號││││之通訊監察譯│收，追徵其價額││││0000000000││││文（見他卷第│。││││號聯絡。││││37頁背面）。││└─┴─┴─────┴──┴────┴────┴───────┴───────┘