裁判字號：最高法院85年台上字第1463號刑事判決
裁判日期：民國85年03月28日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一四六三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第四四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其兄 黃副勇 在台南市○○路與小東路路口，為擺攤位之事與告訴人 李松財 發生爭執，上訴人竟以殺人之犯意，於民國（下同）八十三年四月八日凌晨零時許，在該路口，持銳利之菜刀一把，砍向告訴人數下，並高喊「給你死」等語，幸經告訴人及時持其販售之藤製三角架抵擋，始倖免於難，惟已致該三角架遺有刀痕四處，詎上訴人仍不罷休，猶自後追趕，迄尋覓不獲始作罷等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。
惟按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，有時雖可藉為認定有無故意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。查上訴人始終否認有殺人之犯意，並迭次辯稱渠與告訴人無深仇大恨，絕無殺害告訴人之犯意，渠因告訴人霸佔伊兄長之攤位，而找告訴人理論，雙方固曾因意見不合而起爭執，但未持菜刀行兇等語。按上訴人所辯與告訴人係因擺攤位之細故生爭執，並無其他仇恨等情，為告訴人所不否認之事實。則上訴人是否因此細故足以萌生殺人犯意，已非無疑。又上訴人如蓄意殺人，宜乘告訴人猝不及防之際下手砍殺，惟依告訴人所述，上訴人係騎機車至現場後，持菜刀先出言：「要給你死」，再持刀砍下（見偵查卷第三頁），告訴人亦因此有時間及時持物抵抗，從而，告訴人之指訴情節如屬無訛，是否足以顯示上訴人確有殺人犯意，即堪審酌。詳情如何﹖原審未予審究明白，遽以上訴人持銳利之菜刀行砍，認定其有殺人犯意，已嫌速斷。次查告訴人於第一審訊問時供稱上訴人只砍一下（見第一審卷第十三頁反面）；告訴人所舉證人 李添益 於第一審亦供稱：「我看到好像只有一下而已」（同上卷第十三頁反面）；嗣上訴人以上開指述與告訴人所提之藤製三角架照片所示刀痕數不符，提出質疑後（見上訴卷第三十頁反面），告訴人於原審始改稱：「砍一下或幾下，我記不得了」（見上更㈠卷第十八頁）；證人李添益亦改稱：「（砍了）二下」（見上更㈠卷第十九頁反面）。衡諸常情，告訴人對被砍及李添益對其友即告訴人遭人砍殺之目睹情節，理應印象深刻，對上訴人持刀砍殺之次數究竟為一次或二次以上，似無記憶模糊或錯誤之可能，惟彼等於第一審訊問時（距事發日僅五十餘日）所為「砍殺一次」之陳述，竟與告訴人保留之證物即藤製三角架所留刀痕數（二刀以上，四處刀痕）不符，則告訴人之指訴及其所舉證人李添益、 許添弟 之證言是否與事實相符，亦有研求餘地。原審未細心勾稽，而以其等就上訴人確有持刀砍向告訴人之基本事實所為陳述並無二致為由，而採信告訴人及證人在原審翻異之指述（砍殺二次以上），亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月八日