裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第256號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上易字第二五六號
上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 李錦臺 律師
張寧律師被上訴人 陳瑋成
原名 陳旗福 訴訟代理人 許再定 律師當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二一五八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年九月十七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人乙○○給付部分，及命上訴人甲○○給付利息超過以新台幣柒拾伍萬元自民國八十四年四月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、乙○○於民國八十三年九月間，共同向被上訴人借款新台幣（下同）一百五十萬元，且其等二人同意支付被上訴人向銀行借貸所需之扺押權設定費、代書費、銀行利息等費用，故扣除上開費用後，被上訴人匯款一百三十二萬六千二百五十元至上訴人甲○○在高雄區中小企業銀行三民分行之帳戶，雙方約定清償期為八十四年四月十一日，上訴人乙○○並簽發以上訴人甲○○為發票人，票面金額一百五十萬元，發票日期為八十四年四月十一日，付款人高雄區中小企業銀行三民分行，票號ＫＦＡ0000000號之支票（以下簡稱系爭支票），作為擔保之用，嗣支票到期後，上訴人甲○○、乙○○二人屢次藉詞延宕，迄今仍未清償，為此本於借貸之法律關係請求上訴人甲○○、乙○○給付被上訴人一百五十萬元，及自八十四年四月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等語。（原審判決被上訴人全部勝訴）於本院聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人甲○○則以：被上訴人知道上訴人甲○○有將錢借予他人，藉以賺取利息，遂要求參與投貨，雙方約定上訴人甲○○投資五十萬元，被上訴人投資一百五十萬元，並由上訴人甲○○簽發系爭支票作為憑證，嗣因借款人逃匿無蹤，投資均血本無歸，旋因被上訴人要求上訴人甲○○賠償其損失，否則要告訴其夫即上訴人乙○○，上訴人甲○○怕遭上訴人乙○○責罵，出於無奈，遂陸續給付六十一萬八千二百元予被上訴人，其等間並無借貸或其他契約關係，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人甲○○與乙○○共同給付一百五十萬元，顯無理由。退步言之，縱認上訴人甲○○係向被上訴人借貸金錢，惟被上訴人僅匯款一百三十二萬六千二百五十元予上訴人甲○○，上訴人甲○○並已清償六十一萬八千二百元，依法自應扣除等語置辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如判決不利於上訴人時，請准預供擔保免為假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人乙○○則辯稱：其未曾向被上訴人借款，且系爭款項係匯入上訴人甲○○帳戶內，系爭支票亦非其所簽發，故系爭借貸與其無關等語。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）如判決不利於上訴人時，請准預供擔保免為假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造間不爭執之事項：（一）被上訴人曾於八十三年十一月十一日匯款一百三十二萬六千二百五十元至上訴人甲○○在高雄區中小企業銀行三民分行之帳戶。（二）被上訴人持有系爭支票。
四、兩造間爭執之事項：（一）上訴人乙○○與被上訴人間有無消費借貸關係存在？
（二）上訴人甲○○與被上訴人間係消費借貸抑投資關係？（三）若上訴人甲○○與被上訴人間係消費借貸之法律關係，則其等間之借貸金額係一百五十萬元抑一百三十二萬六千二百五十元？（四）上訴人甲○○有無給付被上訴人六十一萬八千二百元？茲此爭執點分述如下：
（一）被上訴人主張上訴人乙○○係共同借款人云云，為上訴人乙○○所否認。經查，被上訴人係將款項匯予上訴人甲○○，且系爭支票之發票人係上訴人甲○○並非上訴人乙○○，而系爭支票上關於「陳旗福、８４．４．１１、0000000」之字跡，經本院送請法務部調查局鑑定結果，認系爭支票上之上開字跡與上訴人甲○○於本院當庭所書寫之字跡筆劃特徵相同，與上訴人乙○○於本院當庭所書寫之字跡筆劃特徵不同，有該局之鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第一０六頁），足見系爭支票係上訴人甲○○所親自簽發，被上訴人主張係乙○○所簽發云云，不足採信，參以苟系爭借款係上訴人乙○○與甲○○共同所借，何以被上訴人未要求上訴人乙○○於系爭支票上背書，或簽立借據以資作為憑證？此外，被上訴人未能舉證證明上訴人乙○○有向其借貸之事實，故上訴人乙○○主張其未向被上訴人借貸，尚堪採信，被上訴人主張上訴人乙○○係本件借貸之共同借款人云云，不足採信。
（二）查，依上訴人甲○○所提出其個人帳本上關於系爭款項之記載如下：八十四年八月十二日、一百萬元部分二．五分、五十萬元部分三分、四萬元；八十四年九月五日二分五厘、三萬七千五百元；八十四年十月至八十五年十二月均為二分、三萬元等情，有該帳本影本乙份在卷可稽（見本院卷第八十八頁），準此，系爭一百五十萬元果真如上訴人甲○○所稱係投資款，則投資紅利應按實際投資結果計算，何以自八十四年十月起至八十五年十二月止均係按二分利即每月三萬元計算？且上訴人甲○○於本院九十二年一月二十二日第一次言詞辯論時陳稱：「．．．但是那筆錢我借給人家，被人家倒了。我現在願意還給他。
」等語，苟係投資款，且已血本無歸，何以於本院第一次言詞辯論時不說明系爭款項係投資款，反而表示願意還給被上訴人？顯與常情有違，足見上訴人甲○○與被上訴人間應係借貸關係而非共同投資關係，是上訴人甲○○主張其與被上訴人間係共同投資關係，並無借貸關係存在云云，不足採信。
（三）被上訴人主張上訴人甲○○向其貸款金額係一百五十萬元，上訴人甲○○則主張係一百三十二萬六千二百五十元云云。查，依上開（二）所述，上訴人甲○○之帳簿所記載之利息金額均係按本金一百五十萬元計算，且系爭支票係在被上訴人匯款予上訴人甲○○後始簽發，苟借貸金額係一百三十二萬六千二百五十元，何以上訴人甲○○於簽發系爭支票時，其票面金額不簽發一百三十二萬六千二百五十元而仍簽發一百五十萬元？故被上訴人主張借款金額為一百五十萬元，借貸當時上訴人甲○○同意支付被上訴人向銀行借貸所需之扺押權設定費、代書費、銀行利息等費用，故扣除上開費用後，其餘一百三十二萬六千二百五十元始匯予上訴人甲○○等情，尚堪採信，上訴人甲○○主張係借貸一百三十二萬六千二百五十元云云，不足取。
（四）上訴人甲○○陳稱其已清償六十一萬八千二百元云云，為被上訴人所否認，上訴人甲○○雖提出高雄區中小企業銀行支存存提明細查詢表（見本院卷第八十四頁至八十七頁）及其個人帳簿記載為證，惟依高雄區中小企業銀行支存存提明細查詢表僅記載上訴人甲○○分別於八十三年十二月十二日；八十四年一月十一日、八十四年二月十一日、八十四年三月十一日、八十四年四月十一日分別支出二萬二千五百元，但無法證明上開款項係給付予被上訴人，又依其所提之個人帳簿記載自八十四六月至八十五年十二月分別給付被上訴人二萬二千五百元、四萬元、三萬七千五百元、三萬元不等金額，然僅係上訴人甲○○個人帳簿之記載，並未經被上訴人簽認，是上開高雄區中小企業銀行支存存提明細查詢表及上訴人甲○○個人帳簿之記載均不足以證明上訴人甲○○已清償六十一萬八千二百元予被上訴人，上訴人甲○○陳稱其已清償六十一萬八千二百元云云，不足採信。再者，上訴人甲○○於系爭支票所填寫之發票日期係八十四年四月十一日，於該日被上訴人即可提示系爭支票兌領票面金額一百五十萬元，足見被上訴人與上訴人甲○○係約定以該日即八十四年四月十一日為清償日期，故上訴人甲○○主張本件借貸未約定清償日云云，亦無足取。
（五）綜上，本件借貸與上訴人乙○○無關，係上訴人甲○○一人單獨向被上訴人所借，其借貸金額為一百五十萬元，均尚未清償。
五、被上訴人於原審係請求上訴人二人共同清償一百五十萬元，意即請求上訴人甲○○、乙○○應各給付七十五萬元。因上訴人乙○○非本借貸之借款人，故被上訴人本於借貸之法律關係，請求上訴人乙○○給付七十五萬元及自八十四年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，其請求上訴人甲○○給付七十五萬元，及自清償期之翌日即八十四年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至於其請求甲○○給付八十四年四月十一日之法定遲延利息部分，因八十四年四月十一日係約定之清償日，其遲延利息應自翌日即八十四年四月十二日起算，故被上訴人此部分利息之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人乙○○、甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人甲○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人甲○○之上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、被上訴人請求傳訊證人即其妻 陳國瑛 證明系爭支票除甲○○之印文及金額「壹佰伍拾萬元整」外，均係由上訴人乙○○所親自書寫。惟系爭支票上關於「陳旗福、８４．４．１１、0000000」之字跡，業經本院送請法務部調查局鑑定結果，上開字跡係上訴人甲○○所書寫，而非上訴人乙○○所書寫，故無再傳訊證人陳國瑛之必要，故不予傳訊，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月三十日~B法院書記官魏文常