裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上訴字第1533號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一五三三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一○九七號 中華民國 九十二年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨定執行部分均撤銷。
甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍壹支（槍枝管制標號0000000000）、可擊發具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約8.7㎜組合而成之土造子彈伍顆沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與第三項駁回上訴部分（即轉讓第一、二級毒品部分）所處之刑，應執行有期徒刑參年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍壹支（槍枝管制標號0000000000）、可擊發具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約8.7㎜組合而成之土造子彈伍顆沒收；扣案之海洛因參包（驗後合計淨重壹零捌點零貳公克，包裝重伍點玖壹公克）、含有無法析離之第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋壹包、扣案之安非他命貳包（驗後毛重參點壹公克）、含有無法析離之第二級毒品安非他命殘渣吸食器壹組、玻璃球貳個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○（施用毒品部分由檢察官另行偵辦）於民國（以下同）八十六年六月間（即端午節前後），在台北縣市某處，接受 龔天佑 （應另由檢察官偵辦）的委託，未經許可而寄藏具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍一支（槍枝管制標號0000000000）、可擊發具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約8.7㎜組合而成之土造子彈七顆及可擊發具殺傷力之制式口徑9㎜子彈四顆，而持有之，並將之藏置在台北縣永和市福和橋橋下某處。嗣於九十一年農曆過年期間取出而改藏置於所駕駛之車號00－0000號自用小客車後座。又另基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之各別概括犯意，自九十一年十二月間某日起至九十二年一月一日止，在高雄市○○路○○○號十一樓之三租屋處，及桃園縣大溪某旅館內等處，連續多次分別轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予同居女友 張淑芬 施用，九十一年十二月卅一日在其租住處又轉讓第二級毒品安非他命一次予友人 黃凱南 施用（施用毒品部分業經檢察官另行偵辦）。於九十二年一月一日下午五時四十分許，甲○○與張淑芬、黃凱南（均由檢察官另為不起訴處分）在高雄市○○區○○○路一０七之六號前為警查獲，並於上開Ｅ七－六一八六號自用小客車後座扣得前揭具殺傷力之仿GLOCK（原為CLOCK，但鑑定報告載明「GLOCK」，故從之）廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍一支（槍枝管制標號0000000000）、可擊發具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約8.7㎜組合而成之土造子彈七顆及可及發具殺傷力之制式口徑9㎜子彈四顆及海洛因三包（驗後合計淨重108.02公克，包裝重5.91公克）、安非他命二包（驗後毛重3.1公克）、含有無法析離之第二級毒品安非他命殘渣吸食器一組、玻璃球二個及含有無法析離之第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋一包等物，而循線查知上情。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人甲○○於原審及本院審理時坦承寄藏槍彈之犯行，惟否認有無償提供毒品供張淑芬、黃凱南施用之犯行，辯稱：我沒有無償轉讓毒品，張淑芬當時與我住在一起，我拿毒品回家，她要吃就拿去吃，並沒有拿海洛因，印象中應該沒有施用海洛因，但我在九十一年十二月間曾向黃凱南拿一包海洛因，當時僅用了一點點，之後就沒有再看過那包海洛因，我問過張淑芬，但她也說不知道，我也不知道張淑芬究竟有沒有拿去用，黃凱南則是前一天晚上找我，當時毒品放在桌上，黃凱南就自己施用，被查獲的海洛因是黃凱南要拿給 阿德 看的，因為阿德要買等語。經查：
（一）上訴人甲○○已自白寄藏槍彈，又扣案之槍彈，經以性能檢驗法及試射法鑑定結果認為手槍係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及滑套改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力。而土造子彈七顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約
8.7㎜組合而成之土造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力，而另外口徑9㎜制式子彈五顆，彈底均具有撞擊痕跡，經實際試射結果：四顆均可擊發，認有殺傷力；一顆，無法擊發，認係不發彈等鑑定結果相符，此有內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十九日刑鑑字第０九二０００五一六五號槍彈鑑定書一份在偵查卷第七十六頁可稽，其此部分自白，應予採信。
（二）轉讓毒品部分，業經⑴上訴人甲○○於偵查中稱：「（有無無償提供毒品給 張女 及 黃某 ？）他們來我這邊有時尚有殘留毒品，他們就自己用。」、「（你給過張女幾次毒品？）有時拿毒品回來就一同施用」等語（見偵查卷第六十三頁）；嗣於原審審理時坦稱：「張淑芬確實有吸食安非他命及海洛因，黃凱南則只有吸到安非他命」等語（見九十二年五月一日原審訊問筆錄）。⑵張淑芬於警局初訊時亦稱：「（你最近幾日有無吸食毒品？）有，昨日上午七、八點我和男朋友甲○○上台北看完煙火後，到桃園大溪鎮一家汽車旅館休息時，曾吸食安非他命。」、「（所吸食的安非他命為何人所有？向何人購買？）是我男朋友甲○○給我的，我不清楚他向誰購買的。」等語（見 張淑分 九十二年一月二日警訊筆錄）。嗣於檢察官第一次偵查時稱：「（何時開始吸毒？）九十一年十一月份於朋友 田正德 高雄市小港區住處施用，我一星期吸一次，吸至昨天上午七、八點，在台北大溪的旅館施用，我施用安非他命，未吸海洛因。」等語（見偵查卷第七頁），復於檢察官第二次偵查時稱：「（有無吸毒？）有施用安非他命及海洛因」、「（吸用之毒品何來？） 阮某 給我用的。因我們住在一起。」、「（阮某給過幾次？）我吸用的毒品都是他的」、「（海洛因何時開始施用？）九十一年十二月底開始用過二、三次」等語（見偵查卷第六十二頁背面），本院審理時証人張淑芬仍陳稱：甲○○有拿安非他命、海洛因給我吸食，海洛因、安非他命都各有好幾次等語（見九十二年九月十六日本院審判筆錄），足見上訴人甲○○確有轉讓第一、二級毒品給張淑芬吸食。⑶黃凱南於警訊時稱：「我是去甲○○家中看到甲○○有在吸食我才會跟著吸食，沒有去甲○○家中我就沒有吸食，最後一次是在九十一年十二月三十一日在甲○○家中吸食」（見黃凱南九十二年一月二日警訊筆錄），於偵查中稱「（何時又吸毒？）上星期才開始吸用，阮某提供我吸用的，二星期吸一次，均在住處吸用，十二月三十一日晚上在阮某住處吸最後一次」、「（阮某有無送你安毒及海洛因？）他有送我吸過一次」（見偵查卷第八頁背面）、「我吸用安非他命，未用過海洛因」、「（有無向阮某買過？）無，但我們在一起有吸過，在阮某的家中吸用，安非他命都是阮某的，但不是我向他買的。」等語（見偵查卷第六十二頁背面）；⑷準此，上訴人甲○○於偵查中坦承提供毒品供張淑芬、黃凱南施用，並於原審第一次訊問時坦稱張淑芬有施用海洛因，且與張淑芬、黃凱南於警訊及偵查中所稱明確相符，至於張淑芬於檢察官第一次詢問時曾稱未施用海洛因，依其前後文義判斷，係指最後一次於大溪旅館施用安非他命而未施用海洛因，是不能謂張淑芬前後陳述有異，是上訴人甲○○於原審及本院審理改稱未提供張淑芬施用海洛因云云，應屬卸責之詞，不足採信。
（三）又扣案之海洛因三包、安非他命二包、吸食器一組、玻璃球二個、分裝袋一包，經分別送驗結果，海洛因三包均含有第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重
108.02公克，包裝重5.91公克；安非他命二包驗後毛重3.1公克，呈現甲基安非他命陽性反應；吸食器一組、玻璃球二個均呈現甲基安非他命陽性反應；分裝袋一包呈現海洛因陽性反應，此有法務部調查局九十二年二月十日調科壹字第2200146387號、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年一月二十一日編號9201-73號檢驗報告、九十二年五月二十七日編號0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各一紙在卷可稽，事證明確，上訴人甲○○所辯未轉讓毒品，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、上訴人甲○○寄藏槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其所犯非法持有槍、彈二罪，係基於一個持有行為而觸犯二罪名，應依想像競合犯規定從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。至於槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布（0月000日生效），然因寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，是本件被告甲○○固於八十六年十一月二十六日前即寄藏扣案之槍彈，然其行為繼續，參諸前揭說明，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，併此敘明。上訴人甲○○提供第一級毒品海洛因予張淑芬施用之行為，係犯毒品危害防制條例案件第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，其多次轉讓海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論。上訴人甲○○提供第二級毒品安非他命予張淑芬及黃凱南施用之行為，係犯毒品危害防制條例案件第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其多次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論。上訴人甲○○所犯上開三罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
三、原審就轉讓毒品部分，適用毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十八條第一項規定，並審酌上訴人甲○○明知毒品害人不淺，容易成癮而不易戒除，竟提供毒品予同居女友及友人施用，其提供次數不多等一切情狀，就轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑一年二月，就轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑八月，並說明扣案之海洛因三包（驗後合計淨重108.02公克，包裝重5.91公克）、安非他命二包（驗後毛重3.1公克）、含有無法析離之第二級毒品安非他命殘渣吸食器一組、玻璃球二個及含有無法析離之第一級毒品海洛因殘渣之分裝袋一包均分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之成分，而吸食器一組、玻璃球二個及分裝袋一包因與海洛因、安非他命殘渣無法分離，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。及說明送驗耗費之海洛因、安非他命部分，既已滅失不存在，其未宣告沒收銷燬之理由。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認轉讓毒品，為無理由，此部分應予駁回。
四、原審就槍砲彈藥刀械管制條例予以論科，固非無見，惟查：㈠原審就上訴人甲○○所犯非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及非法持有子彈罪，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，並從一重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷，惟於据上論結欄漏引刑法第五十五條之法條，尚有未洽。㈡原判決有判併科罰金，惟漏引現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條亦有未洽。上訴人甲○○上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○前曾為警員，明知未經許可而寄藏槍彈係不法行為，仍將之藏置，潛在危害社會治安，惟念其藏置多年並未取出犯案，犯後尚知反省，坦承認錯，態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑一年六月，併科罰金五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九日元折算一日。扣案之⑴具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍一支（槍枝管制標號0000000000）、可擊發具殺傷力之土造金屬彈殼加裝直徑約8.7㎜組合而成之土造子彈五顆均為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所列物品，係未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收。至於其他具殺傷力之土造子彈二顆，具殺傷力之制式口徑9㎜子彈四顆分別於鑑驗時擊發滅失，及無法擊發之制式口徑9㎜子彈一顆均非違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。
五、上訴人甲○○所犯轉讓第一、二級毒品二罪，及所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例一罪，係三罪俱發，應依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年九月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項、第二項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。