臺灣高等法院高雄分院92年度上更(一)字第326號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第326號刑事判決

裁判日期：民國93年01月20日

裁判案由：期貨交易法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第三二六號
上訴人甲○○即被告右三人共同 施秉慧 選任辯護人 焦文城 右上訴人等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第七一八號中華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八七八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○、丙○○、丁○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，甲○○處有期徒刑壹年，丙○○、丁○○各處有期徒刑拾月，丁○○緩刑參年。
扣案之公司執照壹冊、公司組織表壹冊、國際金融商品分析報導壹冊、國際金融商品投資壹冊、客戶聯絡資料表壹冊、合約書壹冊、交易規則壹冊、交易月報表壹冊、匯款水單壹冊、收支統計表壹冊、帳號資料壹冊、交易紀錄貳冊、磁碟片參片均沒收。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號八樓之五「 高士得 國際有限公司」（下稱高士得公司）董事，丙○○、丁○○分別係該公司總經理、業務經理，均為公司法所稱之公司負責人，三人均乙知高士得公司未經主管機關許可並發給證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國八十七年四、五月間起，在高雄、台南及屏東等縣市地區招攬客戶，並在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之五高士得公司提供分析操作之市場行情，或以電腦設備提供英磅、日幣、馬克、瑞士法郎等外匯資訊以及幫欲買賣外匯之客戶提供貨幣升貶評估表等方式，而為設於香港之ＧＯＬＤＴＲＯＮＡＳＩＡＰＡＣＩＦＩＣＬＴＤ．（即亞太高士得股份有限公司，下稱：亞太高士得公司）招攬不特定民眾於香港匯豐銀行開設美金帳戶，由該等民眾自行操作下單從事外匯期貨買賣之期貨顧問業務行為。其經營方式係客戶須先與亞太高士得公司簽訂「信託投貨合約書」，以電匯繳交一萬美元以上之保證金至亞太高士得公司設於香港匯豐銀行、帳號000--000--000000之帳戶內，取得客戶身分後，即可以三十倍之信用額度，進行外匯保證金交易之期貨交易行為；俟客戶決定買賣口數後，以電話委託高士得公司之業務人員下單，當日投單交易，每口應繳保證金為一千美元（日幣、馬克、瑞士法郎）至一千五百美元（英磅）不等；如需過夜留倉，每口應繳保證金為三千美元（日幣、馬克、瑞士法郎）至三千五百美元（英磅）不等；每次敲單成交合約數以二至五十口為限；每日就各該外幣匯率在市場行情浮動之漲跌，結算差價而計算盈虧；每口交易由亞太高士得公司收取手續費八十美元，甲○○等人從中賺取每口新台幣八百元而牟利，以此方式經營期貨顧問事業，計有客戶 陳振順 、 吳秀卿 等人分別受招攬而為期貨交易，迄八十七年十二月十四日經調查人員執搜索票前往高士得公司搜索，扣得甲○○等四人所有供犯罪所用之公司執照一冊、公司組織表一冊、國際金融商品分析報導一冊、國際金融商品投資指南一冊、客戶聯絡資料表一冊、合約書一冊、交易規則一冊、交易紀錄二冊、交易月報表一冊、匯款水單一冊、收支統計表一冊、帳號資料一冊及磁碟片三片等物。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○三人均矢口否認有何犯行，被告甲○○、丙○○辯稱：高士得公司是仲介客戶與亞太高士得公司訂立信託投資契約進行海外投資，客戶與亞太高士得公司簽約後，即由亞太高士得公司以自己名義進行交易，投資標的不限於外匯，也可以投資股票或基金等金融商品，客戶無權過問投資事宜，該投資屬境外活動，並不違法，我們並未擅自經營期貨業務云云；被告丁○○辯稱：我僅負責高士得公司組員訓練工作，不負責業務云云。惟查：
（一）被告甲○○已供承係高士得公司實際出資及業務執行者，而被告丙○○則於調查局訊問時供稱：「我是在八十七年五月間起，受聘擔任高士得公司總經理，主要經理公司營運、組訓、業務開發、人事管理等相關業務」等語；被告丁○○亦供稱：「我係於八十七年五月間起，擔任高士得公司擔任業務經理，主要業務係負責公司員業務金融專員的組訓工作，偶會陪同業務金融專員，尤其新進者，拜訪客戶，解析金融國際行情，爭取客戶的認同」等語（以上均見八十七年十二月十四日調查筆錄），並有高士得公司之經濟部公司執照一份在卷可參（見偵查卷第四一頁），足見被告等三人均為公司法第八條所稱之高士得公司負責人。
（二）關於高士得公司之招攬客戶及營運方式，為：由該公司業務人員，向不特定社會大眾以電話或親自拜訪，介紹有關國際金融商品投資等訊息，倘使客戶有意願投資，則由該公司業務員交付「信託投資合約書」約客戶簽名，然後再寄給英屬維京群島「亞太高士得股份有限公司」簽名，完成雙方從事外滙保證金之合約書的簽訂手續，其中一本合約書再寄還給客戶收執，當客戶繳足美金至少一萬元的保證金後，該公司將為客戶分析操作外滙保證金交易的市場行情等相關資訊，由客戶自行決定買賣口數後，打電話至高士得公司，再立即轉接亞太高士得公司下單交易。有時，客戶也可至高士得公司觀看提供的電腦設備，以了解當日國際金融商品的走勢行情，以作為下單買賣分析的參考依據。客戶所繳交的保證金係存入亞太高士得公司設於香港匯豐銀行、帳號000--000--000000之帳號。其交易規則為，客戶可至高士得公司使用提供的電腦設備，或由該公司提供相關外滙資訊後，供客戶自行下單交易外滙商品，交易外滙商品種類包括英磅、日幣、馬克、瑞士法郎等四種，當日投單交易每一口數保證金除英磅為一千五百元美金外，其餘金幣、馬克、瑞士法郎三種均為一千美元，如需過夜留倉，每一口數美金保證金英磅為三千五百美元，其餘日幣、馬克、瑞士法郎為三千美元；每次敲單成交合約數以二至五十口為限；每日就各該外幣匯率在市場行情浮動之漲跌，結算差價而計算盈虧。而且，客戶每從事一口數外滙保證金買賣交易時，由亞太高士得公司抽取客戶八十元美金之手續費，另亞太公司則給予招攬之業務員每口數新台幣八００元作為酬庸，亦經被告甲○○、丙○○、丁○○三人分別於調查局中供述乙確，核彼等三人所供情節相符（以上均見調查局卷）。
（三）證人即高士得公司客戶陳振順及吳秀卿於調查中亦分別證稱：經由高士得公司之業務招攬，而前往該公司簽約為英磅、日幣、馬克、瑞士法郎等外滙保證金之交易買賣，當日投單交易每一口數保證金除英磅為一千五百元美金外，其餘金幣、馬克、瑞士法郎三種均為一千美元，如需過夜留倉，每一口數美金保證金英磅為三千五百美元，其餘日幣、馬克、瑞士法郎為三千美元；每次敲單成交合約數以二至五十口為限；每日就各該外幣匯率在市場行情浮動之漲跌，結算差價而計算盈虧，高士得公司並提供電腦設備供客戶看盤，以了解國際公司商品市場的走勢行情，並每日製作分析操作外滙保證金交易行情等資訊，傳真給客戶作為下單買賣之依據等語，經核與被告甲○○、丙○○、丁○○三人所稱之招攬及交易方式情節符合（以上均見調查局筆錄）。證人吳秀卿在原審亦到庭結證：「（問：與高士得公司何人接洽？）丁○○」、「（是否知高士得公司如何交易？）賺取外匯差價」、「（是委由丁○○操作，還是妳的意思？）公司會做評估，給我看評估表，再徵詢我的意見由我決定」、「我若要買賣都打電話給丁○○」、「（問：妳所付的錢，是投資額或保證金）是倍數交易」、「（是否見過扣案之分析報導？）見過」等語（見原審卷第五七至五九頁），於本院前審調查中復證稱：「（如何認識丙○○、丁○○二人？）朋友介紹的，有時去銀行存款時碰到朋友，朋友介紹我們認識的。大約是在二、三年前，民國八十六、八十七年左右，時間太久了不太記得了。」「（問：認識之後有無來往？）我之前就知道可以做外幣的買賣，因香港有證券商說可起以在香港開戶，做外幣的買賣，我並沒有去香港開戶，是丙○○與丁○○把開戶資料拿到我上班的地點高雄市○○○路那裡填寫開戶資料，填完之後我將資料交給他們處理。」「（開戶之後有無買賣過？次數？時間？）有買賣過，次數及時間已經忘記了。」「（買賣的時候的方式？）開戶之後通常一段時間之後他們會有貨幣升貶的評估，丁○○會將資料拿給我，有時會拿過來給我，有時候會傳真過來，我看了資料之後如果要下單的話就向她說。」「（買過哪種貨幣？）美金、日幣都有買過。」「（買賣金錢如何匯？）我們開戶以後在香港匯豐銀行會有一個帳號，我就把錢匯過去，我們都是從銀行以電匯的方式匯過去」等語（見本院上訴卷第六六至六八頁）。又證人吳秀卿與被告丁○○所簽訂之委任授權書（附於調查局卷）第一條亦約定：「甲方（吳秀卿）請求乙方（或乙方指定之代理人，乙方指丁○○）利用工作之閒暇，代為協助甲方處理信託亞太高士得股份有限公司在國外地區投資買賣金融商品之事務，乙方允為處理」，足徵被告丁○○確有參與客戶之簽約及下單等事項，非其所稱僅負責訓練工作。
（四）次查，扣案之信託投資合約書第二條乙訂：「由於高士得係以自己之資金及名義在國際市場為客戶買賣金融商品，故客戶同意必須維持由高士得所指定的最低擔保金，又當高士得通知客戶時，客戶應立即在指定的日期之前存入所需額外擔保金，或其他款項。．．．」（附於調查局卷），扣案亞太高士得股份有限公司交易及擔保金規則第二條（在扣案證物內）亦乙訂信託交易必須之擔保金（MarginRequirements）為：當日交易，每口應繳保證金為一千美元至一千五百美元不等，如需過夜留倉，每口應繳保證金為三千美元至三千五百美元不等；第八條並就交易方式分為「敲單」、「掛單」二種，前者係由客戶先向亞太高士得公司詢價，待該公司報價後，由客戶自行決定交易與否，並立即將決定告知該公司，經該公司確認接受後，即完成交易，各商品每次敲單成交合約數以二至五十口合約為限；後者則由客戶以限價或收市價指令委託該公司交易者屬之，此有信託投資合約書六份、交易及擔保金規則一份在卷可佐，且亞太高士得公司提供與客戶之信用倍數達三十倍，較國內其他銀行為十至二十倍不等為高，亦有國際金融商品投資指南（見第六點）扣案可證，顯見其投資方式係由客戶依約繳交保證金後，由亞太高士得公司授予客戶信用額度，以三十倍之金額自行決定是否進行外匯投資無誤，被告等辯稱客戶與亞太高士得公司訂約後，即由亞太高士得公司全權決定進行交易與否云云，委無足採。
（五）此外，復有扣案之公司執照、公司組織表、國際金融商品分析報導、客戶聯絡資料表、合約書、交易規則、交易月報表、匯款水單、收支統計表、帳號資料各一冊、交易紀錄二冊、磁碟片參片等物足以佐證，事證乙確，被告甲○○、丙○○、丁○○三人之犯行均堪認定。
二、按所謂外匯保證金交易，係指投資人先將一定金額資金存於銀行帳戶，做為外匯交易之保證金，經銀行或期貨商同意授予客戶若干信用擴張倍數，利用財務槓桿方式使其可以操作相當於存入資金若干倍之交易金額，於結清時僅須做一反方向交易，將部位結清交割差價即可，為槓桿保證金交易之一種，原非狹義之期貨交易，然因期貨交易法第三條第一項第四款亦將之納入規範，故屬廣義之期貨交易之一。而同法第四章第一節關於期貨商之規定（第五十六條至第七十九條），係針對經營狹義期貨交易業務者所設，並不包含槓桿保證金交易在內，此觀同法第四章第二節就槓桿交易商另設規範自乙（第八十條、第八十一條）；至同法第四章第三節所稱之「期貨服務事業」，則應包含狹義及廣義之期貨交易在內，始足以達成其保護投資人及健全市場管理之規範目的。次按，無論期貨交易商或槓桿交易商，均係以自己之名義為客戶之計算，於市場中進行交易者，始足當之。若係逕以客戶名義為客戶計算而進行交易，則屬期貨經理事業，僅受同法第八十二條以下之規範，並不適用期貨商或槓桿交易商之規定。再者，所謂期貨顧問事業，係指為獲取報酬提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供客戶自行下單交易之行為。至中央銀行外匯局及財政部雖分別根據期貨交易法第三條第二項之規定，以八十六年五月二十四日（八六）台央外柒字第０四０一二一六號函及八十六年六月一日（八六）台財證（五）字第０三二四０號函公告不適用期貨交易法之對象，然此係為避免相關主管機關之管理範圍重複而為，其所豁免之對象，分別為「中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商」、「經核定之金融機構」，而不及於與上開外匯指定銀行、外匯經紀商或經核定之金融機構進行交易之期貨經理事業或期貨顧問事業，故經營期貨之經理、顧問業務者，仍須得主管機關之許可，始得為之，不能謂所有期貨服務事業均因上開函示而豁免期貨交易法之適用。至若所經理或提供顧問諮詢之期貨交易係在海外進行，並非與「中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商」、「經核定之金融機構」為之者，更無上開函示適用之餘地。
三、又高士得公司之營業項目為國際貿易業、投資顧問業及企業經營管理顧問業，此有該公司之公司執照可參，是本件被告甲○○、丙○○、丁○○未經許可，招攬客戶與亞太高士得公司簽訂契約，並於香港匯豐銀行開設美金帳戶，以客戶名義代為操作外幣保證金交易，及提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供客戶自行下單交易之參考，藉收手續獲取報酬之行為，係該當期貨顧問事業，核其所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業。被告等三人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）並無任何證據足以證乙客戶有委託高士得公司或被告等代為為從事期貨交易行為，亦即被告等並無從事期貨經理行為，詳如後述，原判決認應成立期貨經理事業罪，尚有未洽。（二）被告等行為後，公司法第十五條業於九十年十一月十二日修正公布施行，於同年月十四日生效，新法業已刪除禁止公司經營登記範圍外業務之規定，並廢止其刑罰，原審未及比較適用，仍以公司法第十五條第三項論處，亦有不當。（三）原判決事實欄記載被告等有「散發不實廣告，對外佯稱該公司『特別為國內投資者引進英國外匯經紀商在台註冊，現已領取全省第一張合法經營外匯保證金交易牌照，並重金禮聘調查局副局長 程泉 先生為本公司名譽顧問，投資者可自行或委託本公司代為操作』」部分，並無證據證乙係被告等人所為，其詳如後述，原審認係被告等人所為，亦有未洽，被告甲○○、丙○○、丁○○三人上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○、丁○○部分予以撤銷改判。審酌被告甲○○、丙○○、丁○○三人均無前科，被告甲○○係公司之出資者，並實際參與經營期貨顧問行為，其餘二人則係受甲○○僱用，並未出資，但丙○○則擔任總經理職務，丁○○則係業務經理，其二人之行為雖係不法，但並未使用詐術手段詐騙客戶，所經營之規模尚非龐大及犯後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又查被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參卷內前科表可查，其於公司內係居業務經理地位，與其餘二位被告之職務尚屬有別，年紀較輕，經此偵、審程序及科刑判決教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。扣案之公司執照、公司組織表、國際金融商品分析報導、客戶聯絡資料表、合約書、交易規則、交易月報表、匯款水單、收支統計表、帳號資料各一冊、交易紀錄二冊、磁碟片三片等物，係被告等所有供犯罪所用之物，業經被告供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告等人尚有在高雄、臺南及屏東地區散發不實廣告，對外佯稱該公司「特別為國內投資者引進英國外匯經紀商在台註冊，現已領取全省第一張合法經營外匯保證金交易牌照，並重金禮聘調查局副局長程泉先生為本公司名譽顧問，投資者可自行或委託本公司代為操作」之事實，係以證人 鄭竹軒 之指述，並有廣告傳單一張扣案為證（見調查局卷），惟證人鄭竹軒並非高士得公司之客戶，而依其所述，該件傳單係其友人之友人在高士得公司下單，因認高士得公司有問題，乃請其前往了解，因而取得該傳單，而該最先交付傳單之人其未見過，且其又稱：不方便陳述其友人之詳細資料，此業經其於原審法院（見原審卷第一０六頁）、本院前審調查中（見本院上訴卷第八一頁）分別 陳乙 在卷，因此，該傳單之來源如何並非無疑；何況，本件調查局人員前往高士得公司搜索時，並未查扣相同之傳單在案，此亦有搜索扣押筆錄可參，而傳單係作為宣傳之用，其印刷數量通常不少，以達到廣為宣傳之用，並通常會置於公司營業處所之乙顯處，以供客戶取閱，如果前開傳單確係被告等所印刷，何以調查人員前往搜索時，並未查扣相同之傳單﹖因此，自難以證人鄭竹軒之唯一指述，即認定前開傳單係被告等人所為，惟此部分行為，雖非被告等人所為，但對於被告等人應負之前開從事期貨顧問事業行為之罪責並不影響，併此敘乙。
六、公訴意旨又以：被告等前述行為，尚有從事期貨經理業務，違反期貨交易法第八十二條第一項，另犯同法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理業務罪云云。惟查所謂期貨經理事業務，係指經營接受特定委任人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷為委任人執行期貨交易之業務者而言，本件被告等並非以自己或高士得公司之名義經營期貨交易業務，是公訴人認被告等涉有此部分之犯行即屬無據，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、又高士得公司之營業項目為國際貿易業、投資顧問業及企業經營管理顧問業，此有該公司之公司執照可參，期貨顧問業務不在登記業務範圍內，是被告甲○○、丙○○、丁○○所為，原另犯修正前公司法第十五條第三項之經營登記範圍外業務之罪，惟被告等行為後，公司法第十五條業於九十年十一月十二日修正公布施行，於同年月十四日生效，新法業已刪除禁止公司經營登記範圍外業務之規定，並廢止其刑罰，而公訴意旨係認為此部分與前述科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，此部分亦不另為免訴之諭知。
八、同案被告 周淑菁 部分，已判決確定，本院不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、期貨交易法第一百十二條第一項第五款，刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證乙與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十三年一月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第一百十二條第一項第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。