裁判字號：最高法院95年台上字第6139號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六一三九號上訴人甲○○
乙○○丙○○共同選任辯護人 施秉慧 律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係高雄市○○○路○○○號八樓之五高士得國際有限公司（下稱高士得公司）董事，上訴人甲○○、丙○○分別擔任該公司總經理、業務經理，係公司法所稱之公司負責人，均明知高士得公司未經主管機關許可並發給證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國八十七年四、五月間起，在高雄、台南及屏東縣市等地區招攬客戶，並於該公司提供分析操作之市場行情，或以電腦設備提供英磅、日幣、馬克、瑞士法郎等外匯資訊，或提供貨幣升貶評估表，協助客戶買賣外匯，為香港之亞太高士得股份有限公司（GoldtronAsiaPacificLtd.，下稱亞太高士得公司）招攬不特定民眾，由民眾先於香港匯豐銀行開設美金帳戶後，自行操作下單從事外匯期貨買賣。其經營方式為客戶須先與亞太高士得公司簽訂「信託投貨合約書」，以電匯繳交一萬美元以上之保證金至亞太高士得公司設於香港匯豐銀行之第000--000--000000號帳戶內，取得客戶身分後，即可以三十倍之信用額度，進行外匯保證金交易之期貨交易行為；俟客戶決定買賣口數後，以電話委託高士得公司之業務人員下單，當日投單交易，每口應繳保證金為一千美元（日幣、馬克、瑞士法郎）至一千五百美元（英磅）不等；如需過夜留倉，每口應繳保證金為三千美元（日幣、馬克、瑞士法郎）至三千五百美元（英磅）不等；每次敲單成交合約數以二至五十口為限；每日依各該外幣匯率在市場行情浮動之漲跌，結算差價而計算盈虧；每口交易由亞太高士得公司收取手續費八十美元，乙○○等人則從中賺取新台幣八百元牟利，而以此方式經營期貨顧問事業，計有客戶 陳振順 、 吳秀卿 等人分別受招攬而為期貨交易，迄八十七年十二月十四日，經調查人員持搜索票前往高士得公司搜索，並扣得乙○○等人所有供犯罪所用之公司執照一冊、公司組織表一冊、國際金融商品分析報導一冊、國際金融商品投資指南一冊、客戶聯絡資料表一冊、合約書一冊、交易規則一冊、交易紀錄二冊、交易月報表一冊、匯款水單一冊、收支統計表一冊、帳號資料一冊及磁碟片三片等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判均論處上訴人等三人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑。固非無見。
惟查：（一）、期貨交易法第三條第二項規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。中央銀行外匯局乃依上開規定，於八十六年五月二十四日，以（86）台央外柒字第四０一二一六號公告，自期貨交易法施行日（八十六年六月一日）起，該行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商，經該行同意在其營業處所經營之外幣與外幣間及新台幣與外幣間之各種期貨交易，不適用該法之規定；另財政部亦依上開規定，於八十六年六月一日，以（86）台財證（五）第０三二四０號公告該部核定在金融機構營業處所經營之期貨交易，不適用期貨交易法之規定，該公告並自000年0月0日生效，故上開公告所臚列之期貨交易，其交易雙方，似均無期貨交易法之適用。乃原判決援引上開公告為據，認定依上開規定及公告，不適用期貨交易法之對象，僅限於「中央銀行指定辦理外匯業務之銀行及外匯經紀商」、「經核定之金融機構」，而不及於與上開銀行、經紀商及金融機構進行交易之期貨經理、顧問等事業，已有證據上理由矛盾之可議。又上揭財政部公告所指「該部核定在金融機構營業處所經營之期貨交易」，是否限於在「經該部核定之金融機構」所為者？抑或凡經核定在金融機構經營之期貨交易皆屬之？該等不適用期貨交易法之期貨交易，其相關之期貨顧問事業，是否亦因而無該法之適用？均欠明瞭，此與判斷上訴人等三人被訴未經許可，擅自經營期貨顧問事業犯行成立與否之判斷，至有關係，自有詳加探求釐清之必要。乃原審未向主管機關查明，以為判斷之依據，遽為不利於上訴人等三人之判決，併有查證未盡之違法。（二）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄記載上訴人等三人明知高士得公司未經主管機關許可並發照，竟自八十七年四、五月間起，基於共同犯意之聯絡，招攬客戶，並以高士得公司為場所，提供市場行情、外匯資訊及貨幣升貶評估等資料予客戶，作為彼等買賣外匯參考，而非法從事外匯期貨買賣之期貨顧問業務，然理由援引為此部分事實認定依據之甲○○、丙○○供述，均稱彼等自八十七年五月間起，始受聘在高士得公司任職等語，似與原判決所認定其二人共同參與本件犯行之時間為八十七年四、五月間，不相一致；又原判決理由二謂期貨顧問事業，係指為獲取報酬，提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供顧客自行下單交易之行為，自與以自己或客戶本人名義，為客戶下單進行期貨買賣交易者不同，而原判決事實認定丙○○共同參與本件非法經營期貨顧問事業犯行，然於理由內，未就丙○○如何參與本件提供外匯資訊等期貨顧問事業之行為，說明其認定所憑之證據及得心證之理由，卻引用證人吳秀卿之證言及委任授權書，認定丙○○確有參與客戶之簽約及下單等事項之行為，亦與事實之認定，互相扞格，均有判決理由矛盾之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十七日
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