裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第406號上訴人即被告 秦乾銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1743號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15932號、108年度毒偵字第3310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、秦乾銘明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國108年5月23日某時許，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年5月24日22時46分許，在新北市樹林區復興路與八德街交岔路口，因所搭乘之車輛形跡可疑為警攔查，經同意員警對其執行搜索，為警當場扣得海洛因2包（含包裝袋2只，驗餘淨重合計0.3553公克）及甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘淨重合計2.5039公克)及玻璃球吸食器1個，並經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告秦乾銘於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第106至107頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
臺灣新北地方法院108年度審訴字第1743號卷【下稱原審卷】第96頁、第103頁；本院卷第108頁），並有自願受搜索同意書（見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3310號卷【下稱毒偵卷】第31頁）、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第33至37頁）、扣案物照片10張（見毒偵卷第63至67頁）在卷可稽；又被告於108年5月25日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）（見毒偵卷第47頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於108年6月10日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000）（見毒偵卷第111頁）在卷可憑。此外，復有白色粉末2包、白色或透明晶體2包及玻璃球吸食器1個扣案可佐。而上開扣案物白色粉末2包、白色或透明晶體2包，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，其中①白色或透明晶體2包（檢體編號：C0000000-0）檢出安非他命成分毛重3.0836公克、淨重2.5072公克、取樣量0.0033公克、驗餘量2.5039公克；②白色粉末2包（檢體編號：C0000000-0）檢出海洛因成分，毛重0.7224公克、淨重0.3567公克、取樣量0.0014公克、驗餘量0.3553公克，有臺北榮民總醫院108年7月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見毒偵卷第125頁）。總此，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，㈡至被告於警詢、偵查雖供稱：伊係於108年5月23日晚上施用
甲基安非他命1次，另於108年5月24日14、15時許施用海洛因1次云云（見毒偵卷第11頁、第101頁），惟被告於原審時已明白供稱：伊係在查獲前一天（108年5月23日）在不詳時、地，將海洛因、甲基安非他命一起放在玻璃球施用等語（見原審卷第102頁）。衡諸施用毒品並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，且海洛因及甲基安非他命亦非不能混合施用，若將二者混合吸食，於施用者尿液中應可檢出嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，乃法院辦理施用毒品案件所已知之事實。茲經綜觀全案卷證，別無任何積極證據足認被告係於不同時地、以不同方法分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，根據「罪證有疑利歸被告」法則，自應循被告於原審之供述而為採認，併予說明。
㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）以88年度毒聲字第6962號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由原審法院以88年度毒聲字第7415號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以89年度毒聲字第2572號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年11月22日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下均稱新北地檢署）檢察官以90年度戒毒偵字第93號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2251號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月9日執行完畢，該次施用第一級、第二級毒品犯行並由新北地檢署檢察官提起公訴，經原審法院以91年度訴字第1859號判決分別判處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月確定，於93年10月22日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第39至90頁），是被告於本件所為施用毒品犯行，距離被告首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於第一次強制戒治完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。
㈣綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一
同置於玻璃球內點火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官認被告上開施用第一級毒品、第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒、強制戒治等處分及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，判處有期徒刑10月。並就沒收敘明：㈠扣案之海洛因2包（含包裝袋2只，驗餘淨重合計0.3553公克）、甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘淨重合計2.5039公克），分屬第一級、第二級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋共4只，均因分別沾有微量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。㈡扣案之玻璃球吸食器1個，屬被告所有，供其為本案施用毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第102頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告所犯施用毒品案件乃戕害己身之身心健康，而因毒品造成被告生理上及心理上相當程度之成癮性及依賴性，當以側重醫學治療及心理治療，原判決竟判處被告有期徒刑10月，則被告入監服刑主要著重於規律性的正常生活及參加工場作業，嚴格來說並未具備任何醫療上實質效益，對於被告戒癮及心理依賴性的排除非但無益，反遭受處於無任何醫學治療環境中生活工作10個月，是否違背常理云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案被告曾因犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於執行完畢後5年內又再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定，並於93年10月23日縮刑期滿執行完畢等情，已如前述（詳見理由欄貳一㈢），再因①施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第4004號判決判處有期徒刑6月確定；②持有第一級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第5217號判決判處有期徒刑5月確定；③竊盜等案件（2罪），經原審法院以97年度簡字第6234號判決判處有期徒刑5月、3月，並定其應執行刑有期徒刑6月確定；④施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2470號判決分別判處有期徒刑9月、6月，並定其應執行刑有期徒刑1年確定；上開①至④所示之罪，嗣經原審法院以97年度聲字第4571號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定。
又因⑤施用第一級毒品（2罪）、第二級毒品（2罪）等案件，經原審法院以97年度訴字第3139號、第3178號判決分別判處有期徒刑9月、9月、6月、6月，並定其應執行刑有期徒刑2年1月確定；⑥施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第3456號判決分別判處有期徒刑10月、7月，並定其應執行刑有期徒刑1年2月確定；⑦竊盜等案件（2罪），經原審法院以97年度易字第3692號判決分別判處有期徒刑4月、4月，並定其應執行刑有期徒刑7月確定；⑧施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3598號判決判處有期徒刑1年6月確定；⑨施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3866號判決判處有期徒刑7月確定；⑩施用第一級毒品（2罪）、第二級毒品（2罪）等案件，經原審法院以97年度訴字第4673號判決分別判處有期徒刑8月、8月、5月、5月，定其應執行刑有期徒刑2年確定；⑪竊盜等案件（4罪），經原審法院以97年度易字第3693號判決分別判處有期徒刑6月、5月、5月、5月，定其應執行刑有期徒刑1年6月，再經本院以98年度上易字第899號判決上訴駁回而確定；⑫施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4672號判決判處有期徒刑10月確定；上開⑤至⑫所示之罪，嗣經本院以99年度聲字第1134號裁定其應執行之刑為有期徒刑9年6月確定。上開應執行刑有期徒刑2年3月、9年6月接續執行，於107年11月26日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因另犯他案遭撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑10月又12日（現仍在監執行，於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告自88年起即有施用毒品情形，且有多次施用毒品罪前科，其就相同罪質之罪反覆違犯，於107年11月26日假釋出獄後，再犯施用毒品案件，復經撤銷假釋入監執行殘刑，顯見其前後犯罪時間間距不長，刑罰反應力薄弱，未能從中獲取教訓而有悔悟，其因施用毒品案件經法院判處罪刑，猶未能警惕自持，一犯再犯當具特別惡性。是以，原審於量刑時，業已審酌被告前因觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復有施用毒品經判刑之前案紀錄，仍未能戒除毒癮，顯見其戒癮之意志薄弱，並未衷心悛悔，並審酌刑法第57條各款所列情形，以及被告前所犯同類型之施用第一級毒品罪，已有判處有期徒刑10月，本件復無法定減刑事由，而在法定刑範圍內量處有期徒刑10月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，量刑堪稱妥適，業如前述，當不得遽指為違法。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊雅婷提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年3月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。