臺灣高等法院108年度上訴字第3702號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院108年上訴字第3702號刑事判決

裁判日期：民國109年02月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3702號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周鼎森選任辯護人曾宿明律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第525號，中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17917號、第11568號、第11569號、第12205號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收周鼎森扣案如附表編號1至4、9至26、30至43所示之物部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、周鼎森、 張芬榕 、 江家豪 、 張躍寶 （張芬榕、江家豪、張躍寶業經原審判處罪刑確定）意圖為自己不法之所有，與 郭凱隆 （綽號「 小龍 蝦」、「小龍」，現由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中）及真實姓名年籍不詳綽號「二哥」（或「老二」）等成年男子所屬詐欺集團成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，共組電信詐欺機房，先由周鼎森依「二哥」之指示，於民國108年3月9日，以每月新臺幣（下同）3萬1,000元之租金，承租新北市○○區○○○路0段000號7
樓作為機房使用（租期自108年3月15日起至109年3月14日止，下稱上址機房），並負責採買機房所需生活用品及將「二哥」交付之金錢轉交機房其他成員。郭凱隆則負責招募成員加入上開詐欺集團擔任機房人員， 林景川 （業經原審判處罪刑確定）因友人 顧証浩 之介紹認識郭凱隆，知悉郭凱隆欲招募電信詐欺機房人員，竟基於幫助郭凱隆及其所屬三人以上詐欺集團成員共犯詐欺取財罪之犯意，引介其妻張芬榕自108年3月20日起至上址機房擔任機房人員，江家豪、張躍寶則經由郭凱隆之招募，分別自108年4月1日、同年
4月6日起至上址機房工作，由郭凱隆擔任現場負責人，負責將教戰手冊、名冊、無線網路分享器、可供連線上網之手機、筆記型電腦、印表機等詐騙資料及設備放置在上址機房內，再由其本人或已有經驗之機房人員指導詐騙方式，該詐欺集團詐騙之方式為：以網路通訊軟體「SKYPE」聯繫不特定美國華裔居民並寄送刮刮卡獎券，確認刮刮卡獎券已成功送達，再誆以中獎為由向被害人稱公司已代繳中獎稅金云云，要求被害人匯款。郭凱隆、張芬榕、江家豪、張躍寶等人分別擔任第一、二線人員，負責依詐欺集團提供之名冊撥打「SKYPE」網路電話與對方聯繫，確認對方為講中文之美國華裔居民後，即假冒「聯邦快遞」派送員向對方確認收件地址後回報，待該詐欺集團其他成員按址寄送刮刮卡獎券後，再打電話向對方確認是否已收受獎券，而著手實施上述詐欺取財犯行，惟因尚無人陷於錯誤匯款致未得手而未遂。嗣於
108年4月22日10時10分許，經警持臺灣新北地方法院核發之108年度聲搜字第623號搜索票至上址機房執行搜索，當場查獲江家豪、張躍寶2人（張芬榕已於108年4月18日離職而未在現場），並扣得如附表編號1至43所示之物；另於
108年4月23日20時40分許、同年月24日15時33分許，經警持檢察官核發之拘票，分別在新北市○○區○○○路0段000號（21世紀不動產林口公園加盟店）、彰化縣○○市○○路0段00
0號拘提周鼎森、張芬榕到案，經其等同意搜索，扣得周鼎森所有如附表編號44、45所示之物及張芬榕所有如附表編號46所示之物，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。
二、上揭犯罪事實，業據被告周鼎森於原審、本院審理時均坦承不諱（見原審卷第179頁、本院卷第115、178頁），核與證人即仲介公司人員 陸璿宇 於警詢時證述之情節相符（見11568號偵卷第180頁至第181頁反面），復有內政部警政署刑事警察局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、周鼎森自願受搜索同意書、張芬榕同意搜索書、南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、同分局搜索暨扣押筆錄、南投縣政府警察局扣押物品目錄表各2份、車號0000-00號車輛詳細資料報表1份、上址機房格局圖及108年4月22日查獲現場暨扣案物（含被告江家豪、周鼎森扣案手機內容）照片、上址機房社區之監視器畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局數位證物勘查報告2份、南投縣政府警察局108年6月3日投警刑科偵字第1080026822號函及所附南投縣政府警察局數位證物勘察報告5份、內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑紋字第1080044573號鑑定書、上址機房之房屋租賃契約書各1份（見17917號偵卷第179頁至第184頁、第186頁第190頁、第193頁至第206頁、第21
9頁、第24頁至第53頁、第78頁至第79頁、第124頁至第13
3頁、第258頁至第348頁、第251頁第254頁、第255頁）附卷可稽，並有如附表編號編號1至4、9至26、30至45所示之物扣案可資佐證，足認被告周鼎森前揭自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告周鼎森所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項
第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。被告周鼎森雖非始終參與上開詐欺集團所為之各階段詐欺取財犯行，惟被告周鼎森與郭凱隆、「二哥」、張芬榕、江家豪、張躍寶等該詐欺集團其他成年成員既為遂行彼等詐欺取財之犯行而相互分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依照上開說明，被告周鼎森自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。是被告周鼎森與事實欄所示之其餘詐欺取財犯行參與者間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另本件依現存卷證，尚不足以認定曾進出上址機房之綽號「 阿平 」、「 阿正 」、「 阿呆 」、「 阿東 」等成年男子就本案犯行，與郭凱隆、「二哥」、張芬榕、江家豪、張躍寶或被告周鼎森確有犯意聯絡及行為分擔，起訴書認綽號「阿平」、「阿正」、「阿呆」、「阿東」等成年男子亦為共同正犯，尚乏證據足佐，附此說明。
㈡被告周鼎森已著手於三人以上詐欺取財犯罪行為之實行而不
遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告周鼎森正
值壯年，不思以正途賺取金錢，為貪圖己利，竟加入郭凱隆及綽號「二哥」等人所屬詐欺集團，從事電信機房詐欺工作，所為均應予非難，惟考量本案機房尚未詐欺成功即為警查獲，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯後坦認犯行之態度，被告周鼎森負責承租機房及採購機房人員生活用品等事務之分工情形、高職畢業之智識程度，業商，家境小康，未婚，與同居人育有5歲及6歲之女兒須扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月及沒收附表編號44、45所示之物，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨雖以：被告前於99年間，即因籌組電信詐欺
機房，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，猶未改正，顯見其對刑罰之回饋力薄弱，雖未構成累犯，然顯見被告欠缺正確之謀生觀念，原審判決未審酌及此，竟量處上開罪責之最低刑度，其刑之輕重顯然失衡；前述電信詐欺機房之處所，係由被告承租，並由被告另覓新北市○○區○○街00號5樓房屋作為同案被告張芬榕之宿舍，復由同案被告郭凱隆出名承租，且該機房內之生活用品、人員之薪資均係由被告提供，且於108年3月25日23時許，帶同綽號「阿平」、「二哥」、「阿正」、「阿呆」及「阿東」等成年男子前往該電信詐欺機房工作等情，業經該案證人 王秀美 、陸璿宇及證人即同案被告張芬榕及林景川證述明確在卷，並有卷附之監視器錄影畫面擷取照片可參，足認被告乃係該電信詐欺機房之實際負責人兼出資者之事實；況被告於犯後亦矢口否認犯行，於法院羈押庭及偵查中飾詞狡辯，毫無悔意。是以，經比較被告與同案被告江家豪、張躍寶於本案之涉案情節、犯後態度，原審量刑既有上述違背法令事由之違誤，難認已符合平等原則，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決。
㈢經查，按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於
科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。次按，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條前段亦有明文，此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同。本件原審業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，檢察官所指對造成社會危害及被告惡性重大等節，亦經原審衡酌考量在犯罪損害及犯罪手段乙項內，經原審反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事由；又被告所受緩刑之宣告既未經撤銷者，亦難認有受刑罰之執行而有回饋力薄弱之情；此外，本案尚乏證據足證「阿平」、「阿正」、「阿呆」、「阿東」等成年男子亦為共同正犯，已經原審論述於卷，檢察官上訴係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，並無提出其他證據以證立上訴理由，是上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，並無理由，應予駁回。
五、撤銷沒收部分：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
㈡共犯責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定
，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2944號判決參照），原審就非屬被告周鼎森所有，扣案如附表編號1至4、9至26、30至43所示之物（見17917號偵卷第195頁至第200頁），於被告周鼎森罪刑項下諭知沒收，且無證據顯示被告周鼎森就扣案如附表編號1至4、9至26、30至43所示之物有共同處分權，揆諸前開說明，原審判決就此部分於被告周鼎森罪刑項下為沒收之諭知，容有不當。則檢察官上訴雖非有理，惟原審既有前開可議之處，自應由本院將原判決就扣案如附表編號1至4、9至26、30至43所示之物，於被告周鼎森罪刑項下為沒收之諭知部分予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴及上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物是否於被告周鼎森罪刑項下沒收1教戰手冊1本否2教戰紙張3張否3通訊名冊3張否4通訊名冊1本否5商業本票1本否（被告張躍寶私人物品）6記憶卡1張同上7電話卡1張同上8郵局金融卡1張同上9教戰紙張9張否10OPPO手機（含SIM卡）1支否（被告張躍寶所有供犯罪所用之物）11教戰守則（講稿）6張否
12名冊9張否13星旺娛樂假冒資料單1張否14三星手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號）否15三星手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號）否16三星手機（無SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號）否17三星手機（無SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000、000000000000000號）否18SIM卡3張否19WIFI分享器1台（IMEI碼000000000000000號）否20個人資料1份否21教戰手冊手抄本6本否22詐騙廣告文宣1份否23筆記本2本否
24工作日誌4張否25員工業績表1張否26三星手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）否27玻璃球2個否（與本案無涉）28吸管3支否（與本案無涉）29勺子1支否（與本案無涉）30IPMONE手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）否（被告江家豪所有供犯罪所用之物）31GALAXYJ4+手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000、00000000000000號）否32NOKIA手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）否33NOKIA手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）否34NOKIA手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）否35NOKIA手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）否
36撥打電話統計報表14張否37個資料列表7張否38HP筆記型電腦1台否39EPSON印表機1台否40AURORA碎紙機1台否41遭碎個資列表1袋否42廣告文宣1張否43工作日程及分配表1張否44IPMONE手機（含SIM卡）1支（IMEI碼000000000000000號）是（被告周鼎森所有供犯罪所用之物）45房屋租賃契約書1份是（被告周鼎森所有供犯罪所用之物）46IPMONE手機（含SIM卡）1支（IMEI碼0000000000000000號）否（被告張芬榕個人所有，無證據認定與本案有關）