裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1183號刑事裁定
裁判日期：民國100年10月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第1183號抗告人即受刑人 劉祥俊 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國100年9月19日裁定（100年度聲字第1637號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人所犯如附表編號1至編號5所示案件，經臺灣臺中地方法院、臺灣臺北地方法院及臺灣士林地方法院判處徒刑如附表編號1至編號5所示，其中附表編號1至4所示案件，曾經臺灣士林地方法院以97年度聲字第1612號裁定應執行有期徒刑1年1月，均經分別確定在案，而該案犯罪事實最後判決之法院為臺灣士林地方法院等情，有各該判決、裁定及本院被告前案紀錄表在卷可稽。本院就附表編號1至5所示之5罪再為定應執行刑之裁判時，自應受附表編號1至4所為定應執行刑內部界限之拘束。且受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，雖已於民國97年12月8日因縮短刑期執行完畢，惟尚未與附表編號5所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸上開說明，附表編號1至4之罪所處之刑尚未執行完畢，仍應與附表編號5之罪所處之刑，定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原法院審核各有關案卷後，認受刑人如附表所示犯行，確係在判決確定前所犯，聲請人之聲請為正當，爰定其應執行有期徒刑2年6月。另被告所犯5罪，其中附表編號1至4乃經法院判處得易科罰金之刑，與附表編號5不得易科罰金之刑合併定應執行刑，自不得再為易科罰金折算標準之諭知等語。
二、本件抗告意旨略以：本人劉祥俊所犯附表編號1至4之罪，經判決之後，已服刑有期徒刑1年1月，並無易科罰金；本人所犯附表編號1至4之罪，屬合併執行，並已於臺灣臺北監獄服刑完畢，於96年11月30日入監執行，於97年12月26日執行完畢；另附表編號5之罪乃於附表編號1至4之罪執行完畢後所犯，並無數罪併罰之情事；所謂數罪併罰是指本人所犯不是一條罪，但是編號1至4之罪已執行完畢，目前所犯只有編號5之罪，試問有何來數罪併罰，恭請法官大人明察云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號裁判要旨參照）。
四、經查：本件抗告人所犯附表編號1至5之犯罪，首先確定之罪為附表編號1之詐欺罪，於96年7月16因撤回上訴而確定，而附表編號5之犯罪，犯罪時間乃自93年7月18日至94年8月18日之間，此有台灣士林地方法院100年度訴字第1號確定判決書、本院被告前案紀錄表及如附表所示刑事判決在卷可稽，是附表編號5之罪，乃在首先確定即附表編號1所示之犯罪確定前所犯，抗告人抗告意旨雖稱：附表編號5之犯罪是在附表編號之後所犯，不符數罪併罰云云，惟如前所述，是否符合數罪併罰之要件，乃以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，即應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，抗告人所述，尚有誤會，是抗告人所犯如附表所示之罪，合於數罪併罰之要件。又附表編號2及編號5之
2罪係在刑法95年7月1日修正施行前所犯，經比較新舊法結果，修正前刑法較有利於受刑人，自應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。雖抗告人所犯如附表編號1至編號4所示之罪所處之刑，形式上業於97年12月26日執行完畢，然因與附表編號5之罪合於數罪併罰之要件，應合併定其應執行刑，且於所定之應執行刑執行完畢前，如附表編號1至編號4所示之罪所處之刑，自不得謂已執行完畢。至已執行之部分自不能重複執行，僅係檢察官將來指揮執行應執行刑時如何扣除折抵之問題，揆諸前揭規定與說明，抗告意旨執此指摘原裁定違誤云云，容有誤會。從而，原審就抗告人所犯如附表所示之罪，依刑法第53條定其應執行之刑，於法並無不合。抗告人指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年10月24日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官黃惠敏法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳雅加中華民國100年10月25日