裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2491號刑事判決
裁判日期：民國100年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2491號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告彭奕凱選任辯護人范翔智律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第78號，中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告彭奕凱明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，自民國99年2月間起，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表所示時間、價格、數量，在其居所，臺北市○區○○路1段58巷28弄8號3樓，販賣第三級毒品愷他命予 葉嘉仁 以牟利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，是指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論直接或間接證據，均須達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑存在，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例參照。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告彭奕凱於警詢及偵查中之供述、證人葉嘉仁於偵查中之證述、臺北市政府警察局通訊監察譯文表（0000000000號行動電話），資為論據。檢察官上訴意旨則以：就99年2月2日下午7時9分許之通訊監察譯文，證人葉嘉仁陳稱是向被告表示將之前向被告「賒得」的愷他命賣掉後才還錢予被告等語，可認被告確曾販賣愷他命予證人葉嘉仁。證人葉嘉仁也未曾表示是與被告合資購買，因此，被告辯稱是合資云云，不足採信。證人葉嘉仁於偵查中證述購買愷他命的時間雖有瑕疵，但應是將通話時間誤為買毒時間之誤，此對於證人葉嘉仁確曾向被告買毒之事實並無影響。證人於偵查中之證詞既經合法調查，應屬可信云云。
四、被告彭奕凱坦承0000000000號行動電話曾為其所持用、曾與證人葉嘉仁聯繫密切等情；惟堅決否認起訴犯行，辯稱：「我沒有賣過毒品給葉嘉仁」等語。經查：
（一）證人葉嘉仁固於偵查中證稱：「（〈提示葉嘉仁與被告99年2月2日至同年3月3日監聽譯文〉何者有涉及毒品交易？）有2次，時間、地點我在警局有說，第1次是99年2月2日下午7時9分，被告在他家賣3公克的K他命給我，我給他1000元，我們2人當場在他家一起施用；第2次是99年2月11日晚上10時22分，也是在他家，他賣約5公克的K他命給我，我給他2000元，譯文內的『星星、月亮』都是指稱搖頭丸」云云（見偵卷第146、147頁）；然於原審則否認曾於上述時地向被告購買愷他命之事實，供稱：「偵查中有講過這段話，但那時時間記不清楚，因為與被告很多次一起施用毒品，我回答的內容，事後想想與當時情形不一樣，99年2月2日下午7時9分許與被告通話後，並沒有去被告家，99年2月11日晚上10時許與被告通話後，好像也沒有去被告家」等語（見原審卷第53頁反面、第54頁反面），前後證詞已有不一。參酌證人葉嘉仁前於警詢之證述（見偵卷第8至24頁），除陳稱：「於99年6月17日與 邢道安 一起出資向被告購買K他命」云云外（見偵卷第21頁），並未見有何其他關於向被告購買愷他命之陳述，也與其於偵查中證稱「有2次，時間、地點我在警局有說」等情不相符。證人葉嘉仁於偵查中指證被告販賣愷他命之供詞，顯有瑕疵。至於公訴人指稱證人葉嘉仁之所以對於購買愷他命的時間有不一致的陳述，應是將通話時間誤為買毒時間之誤云云，核屬公訴人之臆測。
（二）證人葉嘉仁之證述既有顯然之瑕疵，自應調查其他證據以資審認，審酌被告與證人葉嘉仁之通訊監察內容：
１、被告所持用之0000000000號行動電話與證人葉嘉仁持用之0000000000號行動電話，於99年2月2日下午7時9分許之通訊內容（見偵卷第83頁反面）：
葉嘉仁：喂。
被告：嗯。
葉嘉仁：在睡覺啊？被告：嗯。
葉嘉仁：我今天可能不能還你1000塊，我原本要還你的，
可是吃飯吃掉了，還500可以嗎？被告：你就可以6000還人家。
葉嘉仁：因為我昨天睡覺沒有出東西，所以沒錢，真的前兩天都沒睡覺，真的睡死。
被告：好啦，什麼時候要給我。
葉嘉仁：明天吧，中午12點。
被告：明天你要給我多少錢？葉嘉仁：你很急嗎？不急就等我出東西。
被告：其實你只要跟我坦承沒錢，我就不用你還，不要一直說要還，又沒還。
葉嘉仁：因為沒有錢還…並未見談論或約定由葉嘉仁向被告購買愷他命之話語，核與葉嘉仁於偵查中之指證不合，反而與證人葉嘉仁於原審之證述：「這是之前我原本欠被告錢，被告生氣說有錢為什麼先還給別人」等語相符（見原審卷第54頁反面），並且證人葉嘉仁與被告，於當日別無其他通訊監察內容，僅就此通訊監察內容自難證明證人葉嘉仁於偵查中之指證與事實相符。又證人葉嘉仁雖於警詢陳稱：「該通譯文是因我向被告賒K他命未付錢，所以被告在電話中向我催錢」云云（見偵卷第17頁），但所述內容並無證人葉嘉仁於偵查中指證當日曾向被告購買愷他命之事實；況且，證人葉嘉仁於原審已明確否認曾向被告購買愷他命，而是「曾與被告很多次一起施用毒品」，而被告也以證人葉嘉仁前與被告合資購買愷他命，因被告先行墊付而積欠被告款項而否認涉嫌販賣Ｋ他命（見偵卷第4頁），顯然不能排除證人葉嘉仁因與被告共同購買毒品而積欠被告購毒款的可能，且卷內並無其他證據足以證明，所述款額是證人葉嘉仁向被告購買愷他命的欠款，自不得徒以「賒得」之用語，即遽認被告販賣毒品。何況縱使證人葉嘉仁曾向被告賒欠愷他命，也難據此推論證人葉嘉仁與被告是於公訴意旨所指「99年2月2日」進行第三級毒品愷他命之交易行為。
２、被告與證人葉嘉仁除於當日下午4時21分許、下午10時7分許之通聯內容曾談論證人葉嘉仁遭臨檢查獲持有愷他命之對話，以及之後一通有提及疑似邀約被告一齊施用毒品之言語外（見偵卷第90頁），僅有下列2次通話內容（見偵卷第90頁背面、第91頁）：
（１）下午10時12分許證人葉嘉仁撥打予被告：葉嘉仁：我問你唷，今天很適合看星星耶，你要不要看星
星？被告：你在哪？葉嘉仁：在西門町呀。
被告：西門町怎麼看星星？葉嘉仁：還有誰要看星星，我有很多星星給他看。
被告：你要去哪看？葉嘉仁：我有很多星星，還有月亮。
被告：去哪看？葉嘉仁：去你家呀。
被告：我家才被衝，還要去我家看星星？葉嘉仁：星星很好看耶，不然我家好了。
被告：看月亮啦，不要看星星。
葉嘉仁：有呀，有呀。
被告：快點呀，過來再講…
（２）下午10時22分許被告撥打予證人葉嘉仁：被告：你這樣不對呀。
葉嘉仁：怎樣不對？被告：你好歹也抵一下。
葉嘉仁：抵什麼？當然抵給你呀，那有什麼問題。
被告：就等值的嘛。
葉嘉仁：等值的，等值的。
被告：就1萬2。
葉嘉仁：沒那麼多啦。
被告：要不然你要抵等值的多少？葉嘉仁：2000差不多啦。
被告：幹，2000太扯了啦，多一點啦，我現在沒收入。
葉嘉仁：太多給你，你很危險。
被告：不會啦，我喜歡危險。
葉嘉仁：真的？假的？那有什麼問題。
被告：那你要什麼時候抵給我？葉嘉仁：過幾天。
被告：又過幾天。
葉嘉仁：等我在那邊出現的時候。
被告：那不知道多久以後了。
葉嘉仁：不會啦。
被告：快點啦。
葉嘉仁：你才剛被抓。
被告：你都要進去了。
葉嘉仁：你不要講這個。
被告：你自己講的，這樣就沒有人負責了。
葉嘉仁：我想一下…關於通聯⑴，證人葉嘉仁雖證稱譯文內的「星星、月亮」都是指稱搖頭丸等語（見偵卷第147頁），但由證人葉嘉仁主動表示：「今天很適合看星星耶，你要不要看星星？」、「還有誰要看星星，我有很多星星給他看」、「我有很多星星，還有月亮」等語，並供稱：「該通譯文是因我當時有認識賣搖頭丸的朋友，希望能找人開搖頭舞會，才會跟被告講」等語（見偵卷第18頁），可見該通聯內容其實是證人葉嘉仁邀約被告一同施用毒品。而通聯⑵之內容，也僅見被告要求葉嘉仁拿「東西」抵債，並無談論或約定由葉嘉仁向被告購買愷他命之言語，核與證人葉嘉仁於偵查中之指證均不相符。又證人葉嘉仁與被告於翌（12）日凌晨0時56分、57分許之通訊監察譯文（見偵卷第91頁），也僅止於證人葉嘉仁積欠被告1萬2千元之處理及證人葉嘉仁「想去光華商場買」，而被告要葉嘉仁「幫忙先把我這邊清掉」等內容，未見如證人葉嘉仁於偵查中指證之買賣愷他命或為買賣約定等事實，上述通訊監察譯文自不足以作為證人葉嘉仁於偵查中指述之佐證。
（三）證人葉嘉仁於偵查中指稱向被告購賣愷他命之證詞既然顯有瑕疵，相關之通訊監察譯文內容又與證人葉嘉仁之指證不相符，而檢察官又無其他舉證，自難僅憑證人葉嘉仁具有瑕疵之偵查中證詞，遽而認定被告確實涉有公訴意旨所指附表所示之兩次販賣第三級毒品愷他命之犯行。
五、綜上，檢察官所舉證據尚不足以達於通常一般人均不致有所懷疑、確信已達真實之程度，而尚有合理之懷疑存在。此外，查無其他積極證據，足認被告涉有公訴意旨所指犯行，原審以犯罪不能證明而為被告彭奕凱無罪之諭知，認事用法並無違誤，應予維持。檢察官上訴徒憑推測指稱原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國100年10月24日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國100年10月25日附表：
┌──┬────┬────────┬───────┬────┬─────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易數量│交易金額│││││││（新臺幣）│├──┼────┼────────┼───────┼────┼─────┤│1│葉嘉仁│99年2月2日晚間│臺北市北投區石│3公克│1000元│││││牌路1段58巷28│││││││弄8號3樓│││├──┼────┼────────┼───────┼────┼─────┤│2│葉嘉仁│99年2月11日晚間│同上│5公克│2000元││││││││└──┴────┴────────┴───────┴────┴─────┘