裁判字號：臺灣高等法院101年上重訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決101年度上重訴字第27號上訴人即被告 李彥樺 選任辯護人 吳磺慶 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚重訴字第7號，中華民國101年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10268、19466號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑拾貳年。
事實
一、緣 張銀鳳 係丙○○之妻，惟與乙○○於民國95、96年間因網路結識、進而為男女關係交往後，乙○○輾轉於100年3月間至中壢市○○街○○號5樓602室賃屋居住，便於雙方見面，然二人感情因故漸淡，時有爭吵。張銀鳳於100年4月8日下午4時許，參加堂弟喜宴飲酒後，至前開乙○○租賃處與乙○○碰面、性交完畢後，二人又為金錢發生爭執，乙○○為使張銀鳳住嘴，雖主觀上無致張銀鳳於死之故意，然客觀上能預見徒手強力扼勒頸部高位，倘未注意力道、時間、部位，直接壓迫氣管喉頭而斷絕空氣輸送致呼吸衰竭，將生致人死亡之結果，竟仍基於傷害之故意，在怒氣未消之情形下，疏未注意適時控制扼勒之力道、時間、部位，即以雙手扼勒張銀鳳頸部高位喉頭部位，不久即致張銀鳳舌根部出血、氣管喉頭受壓迫窒息、呼吸衰竭死亡。迨乙○○發現張銀鳳臉色有異，雖旋即鬆手，轉對張銀鳳施以CPR心肺復甦術，然已回天乏術，祇得以被單包裹張銀鳳屍體、置放床上。嗣因張銀鳳逾時未歸， 陳逢騏 心急如焚而請求員警通報失蹤人口，嗣警於100年4月11日上午7、8時許，至乙○○前開租屋處始發覺張銀鳳屍體，於100年4月12日凌晨4時許，循線在臺南市○○區○○路○段○○○○號2樓之「友樂網咖生活館」內逮捕乙○○。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請及被害人之夫丙○○、母甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為證據。而上開所謂之利誘，乃詢問者誘之以利，讓受詢問者認為是一種條件交換之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。而被告、及其辯護人雖辯稱：被告於警訊之三份筆錄，係被告遭警逮捕押解回桃園警局途中，員警表示如坦承直接將被害人掐死，死者可以免遭解剖，並教導被告供承直接掐著被害人脖子直到被害人斷氣即可，無庸陳述「掐了被害人脖子後伊出去抽煙，被害人仍抓住伊手主動詢問伊要去哪裡，等抽完煙回房後才見被害人臉色發青」情節，故此三份警訊筆錄應無證據能力云云（見偵查卷1第195頁）。細查被告乙○○於100年4月12日上午7時56分（筆錄見偵字卷1第13、14頁）、同日上午10時35分（筆錄見偵字卷1第15-19頁）、100年4月25日下午2時40分（筆錄見偵字卷1第144-145頁）曾三次接受警詢，此全部過程除據警方製作警詢筆錄外，亦均經警方依刑事訴訟法第100條之1第1項之規定全程錄影，有警詢錄影光碟片在卷可佐，核與刑事訴訟法第100條之1、第100條之2規定相符。且涉及被告所指供承殺死被害人張銀鳳過程之警訊，僅有100年4月12日上午10時35分起之筆錄，是可認其餘二份警訊筆錄內容與員警是否曾經「利誘」無涉，是該二份筆錄仍具有任意性，而應認有證據能力。再被告已於原審供稱：事發後確實有欲約同網友即證人戊○○，並詢問戊○○屍體應如何處理等語（見聲羈卷第7頁背面），並有被告於100年4月10日與網友即證人戊○○間之電腦網路聊天列印資料（見偵字卷1第73-82頁）可佐，是可認被告於事發後即已思索、約同他人處理被害人張銀鳳之屍體，又豈會於遭逮捕之際關心是否「被害人屍體會遭解剖」？且被告於100年5月5日陳狀中即已提及知悉被害人已經解剖、相關單位應已提交解剖報告等情（見偵字卷1第157頁），故早於100年5月5日前知悉被害人已經解剖，然於同份陳狀內就被害人遭解剖乙事並無任何「遺憾之情」、更無任何就先前表示之供述係遭員警誘導，實難認被告因被害人將遭解剖乙事，而影響被告供述之任意性。故被告辯稱：員警教導特定說法將不用解剖被害人，方會於警訊為不正供述云云，顯不可採，縱員警曾經告知被告有關被害人張銀鳳解剖事宜，亦未影響被告於100年4月12日上午10時35分起之警訊筆錄任意性，故100年4月12日上午10時35分起之警訊筆錄仍有證據能力。被告與辯護人辯稱：被告警詢自白掐死被害人，係受員警教唆、誤導，誤認如此說法得以避免死者遭解剖，故被告之警詢內容無證據能力云云，當無足採。
二、證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之
3分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執其證據能力，均非所問。證人丙○○、甲○○於100年5月4日雖以證人身分於偵查中接受檢察官訊問，然均未依規定具結（見偵字卷1第148-151頁），故渠等該次於偵查中之所述，均無證據能力。
三、除上開本院用以認定被告犯有本案罪行之卷內供述證據資料，因檢察官及被告於本院準備程序、審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就於前揭時間在租賃處與被害人張銀鳳發生性關係，而以雙手扼勒被害人張銀鳳頸部，被害人張銀鳳即因舌根部出血、氣管喉頭受壓迫窒息、呼吸衰竭死亡等事實，於本院調查、審理時固均坦承不諱，惟仍矢口否認其犯行，辯稱：伊與張銀鳳感情很好，二人以往即有多次窒息式性愛，當日係張銀鳳上樓主動要求發生性行為，於即將高潮之際表示可以掐脖子助性，伊方掐張銀鳳之頸部，約莫1、2分鐘、射精後鬆手起身，始發覺張銀鳳臉部發青，緊急將張銀鳳抱下床進行CPR，仍為無效，才知張銀鳳已經死亡云云。辯護人另為被告辯稱：事發時並無任何人聽聞打鬥聲響、現場亦無打鬥跡象，故可認被害人張銀鳳與被告二人感情良好，被告並無殺人動機存在，且被害人並無意識不清之情形，四肢及軀幹亦無因掙扎或反抗所造成之外傷痕跡，更可佐被告係於性交過程中，為求高潮應被害人要求而以俗稱「抓茫」之窒息式性愛手法掐勒被害人頸部，實無殺害被害人之意思，被告至多僅需負過失致死之罪責云云。惟查：
㈠被害人張銀鳳之死亡原因：
1.經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法務部法醫研究所法醫師相驗及解剖屍體，結果「1.頸部皮膚有瘀青狀於左、右側各為2及3公分直徑；2.亞當軟骨雙側有輕度出血及泛黑狀，左、右各為2及1公分直徑在甲狀腺外側，較明顯均各為2公分直徑周圍出血暈狀；3.舌根有明顯出血點約2.5公分直徑；4.食道胃食物逆流，局部食物充滿喉頭。」；再經同所法醫師鑑定，結果：以毒物學分析發現體液中胸腔液含有死後細菌發酵引起之微量酒精反應外，並無常見毒藥物反應；而經排除屍體發現時已出現之輕中度死後變化，由舌根部有直徑2.5公分出血區域併同亞當軟骨雙側亦有出血區域，組織切片於舌基部肌肉組織間出血，支持舌頭基部有扼頸痕；故被害人死亡機轉為呼吸衰竭，死亡原因為手扼高頸部位致舌根部出血、氣管喉頭受壓迫窒息、呼吸衰竭死亡等情，此有相驗筆錄、解剖筆錄、檢驗報告書（見相字卷第6-10、13-17頁）、法務部法醫研究所100年5月23日法醫理字第0000000000號函及附件解剖報告書、鑑定報告書（見相字卷第20-31頁）、相驗屍體證明書（見相字卷第36頁）等在卷可佐。
2.本件被害人頸部解剖觀察「頸部皮下有出血，並佈及舌根區（舌根基部肌肉層組織間出血），頸部之舌骨、甲狀軟骨及氣管軟骨無骨折」等情，業如前開鑑定報告書所載（見相字卷第28頁）。因本件被害人主要係頸部遭手扼屬高頸部手扼，故造成非典型舌根基部及氣管喉頭區受壓迫窒息死亡，一般扼勒係以單手手扼中位氣管區，扼○○○區○○○道之壓迫亦同時形成該附近組織即舌骨、甲狀軟骨骨折等特徵，惟本件係手扼高頸部位，此高頸扼勒之部位則為壓迫舌骨及甲狀軟骨上方近喉頭、舌根區，故僅造成此部分血管受擠壓、致亞當軟骨雙側出血，並未出現舌骨及甲狀軟骨骨折之特徵；再由被害人雖已出現死後變化，一般扼勒致死常見之眼睛、內臟表面存在之出血點，已因死後變化而達無法辨認之程度，但經解剖仍可見被害人舌根明顯出血點達2.5公分直徑，此特徵即屬扼勒致死者所常見等情，業經本院函詢法務部法醫研究所覆答明確，並有該所101年11月7日法醫理字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第119頁）。故由上開解剖被害人頸部產生之特徵，與一般典型單手扼勒頸部中位區造成之傷勢不同，然與遭高頸部（非典型）雙手合手手扼之外傷型態合致。
3.是可認被害人係因經他人以雙手扼勒高頸部位致氣管喉頭受壓迫窒息而呼吸衰竭死亡等事實，堪以認定。
㈡而被告就於前揭時地曾以雙手扼勒被害人張銀鳳頸部，後
被害人張銀鳳即因舌根部出血、氣管喉頭受壓迫窒息、呼吸衰竭死亡等事實，業已坦承不諱，且：
1.被告更供稱：⑴於100年4月12日上午10時35分警詢供稱：「於100年
4月8日15時左右張銀鳳開L8—6125號白色自小客車到我租屋處找我，約在100年4月8日16時30分至17時左右，我與張銀鳳躺在床上抱在一起聊天，之後吵架我便坐在張銀鳳右邊（張銀鳳仍躺著、我靠床內側）用雙手掐張銀鳳脖子，因張銀鳳沒反抗，所以我不知掐了多久，看到她臉色都變黑色我才停止放開手，我很緊張便幫她人工呼吸，她都沒反應。」、「（100年4月8日15時至16時30分）我們先聊天，因太久沒見面所便親熱了（發生性行為），親熱約30分鐘後抱在一起聊天，雙方都沒穿衣服，聊天聊到當初彼此給對方的承諾（各自離婚後二人便可再婚一起生活），聊天時她一直念我、怪我，我有大罵她不要再念了，她還繼續再念，我的用意只是要她不要再念才用手掐她，她當時有說『日子這麼苦死了也好』，我當時認為是賭氣的話，所以一直掐她直到臉色發黑（或發青，我不會分辨），我不是故意的，因為她沒反抗而我又不會拿捏。」（見偵字卷1第17頁）。
⑵又於同日檢察官偵訊時自承：「4月8日下午3點多，
我們約一個禮拜沒見面，因為太久沒有見面，聊天後，我們發生性行為，沒有洗澡，繼續在床上抱著聊天，彼此說心事，她一直嘮叼我抱怨的事情，因為她不停下來，後來我就想要掐著她的脖子，叫她不要再唸了，當時我在她身體的右邊，當時我沒有很用力，她說她寧願被我掐死，也不願這樣活下去，我就加重力道，我本來以為她受不了會反抗，後來一直掐到她臉色發青，發現她舌頭已經外吐。」。（見偵字卷1第91頁）⑶再於原審法院接受羈押訊問時，仍稱：100年4月8日
下午係因張銀鳳一直說伊缺點，伊叫張銀鳳不要一直唸，張銀鳳還是一直唸，伊才掐張銀鳳脖子，因張銀鳳沒有反抗，伊沒有拿捏力道才殺死張銀鳳等語。（見聲羈卷第6頁背面）是以被告迭次於100年4月12日警詢、檢察官偵訊、原審法院羈押訊問時，一致供承：與被害人性交後，因與被害人爭吵不止，欲使被害人住口乃掐住被害人脖子，然因未能準確拿捏力道，方將被害人掐到臉色發青或發黑且舌頭外吐斷氣後才鬆手等情。
2.此外於被害人陰道外側棉棒以Kastle-meyer血跡反應法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經粹取DNA檢測，為男女DNA混合，該男性DNA－STR型別，與被告DNA－STR型別相符（該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為
1.31×10負20次方）；另於被告床頭櫃衛生紙中以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層粹取DNA檢測精子細胞及上皮細胞層DNA－STR型別為混合型，混有被害人、被告DNA等情，有內政部警政署刑事警察局100年8月1日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷第47-49頁）在卷可查，可認被告、被害人二人有性交行為之存在，亦與被告前開供述相合。
3.是由被告於前開供稱之情節，核與法務部法醫研究所鑑定結果顯示之死亡原因為雙手扼勒高頸部位致舌根部出血、氣管喉頭受壓迫窒息、呼吸衰竭死亡相符，堪認被告徒手雙手扼勒被害人高頸部，為被害人窒息死亡之原因，被告之行為與被害人之死亡間有相當因果關係。
㈢被告及其辯護人之辯解：
1.被告於本院辯稱：被害人係與伊為性交過程中，主動要求伊掐住被害人脖子，以達窒息式性愛高潮云云，並舉被害人解剖時並未出現反抗傷為佐。惟：
⑴被害人係於100年4月8日下午死亡，惟至100年4月11
日上午7時40分始經員警發現屍體、9時30分為現場勘查、同日11時相驗後，屍體始為冰存至同年4月20日下午4時許進行解剖等情，有桃園縣政府警察局中壢分局現場勘查報告（見偵字卷2第5頁）、相驗筆錄（見相字卷第5頁）在卷可稽，是被害人約莫於死亡後2日餘始為屍體保存，該時屍體已出現明顯死後變化，部分屍體上所顯示之傷態，已因死後變化之因素，而達無法辨認產生原因究竟為死後自然變化、或係死亡時抵抗等情，此載於法務部法醫研究所101年11月7日法醫理字第0000000000號函覆說明二㈡（見本院卷第119頁）。故尚難以解剖報告中未載明被害人身上無抵抗傷，即逕稱被害人於過程中並無任何抵抗。
⑵再因本件被告係以雙手扼勒被害人高頸部位，雙手力
道較一般單手扼勒更重，且因扼勒高頸部位並無舌骨、甲狀軟骨中隔阻抵，可直接扼勒被害人氣管，其阻絕空氣之輸送效果更為迅速，故雙手扼勒高頸部位致死所需之時間更較單手扼勒中位區縮短。輔以證人巫菊珍於原審證稱：被害人係參加堂弟喜宴等語，被告亦供稱：被害人至伊租賃處時已明顯聞有酒味等語（見本院卷第156頁背面），而被害人毒物化學檢驗結果胃內容物經檢驗結果實含81mg/dL等情（見上開解剖報告），是以被害人飲酒之情形，可知被害人突受扼勒之驚嚇，反應程度已較一般人為低。復被告亦供稱：伊雙手扼勒被害人時，係採取男上女下之體位等語（見本院卷第156頁背面），則被害人係處於飲酒後驚慌情形下反應遲鈍、僅有極短時間可為反應、而身體已由被告壓制之姿勢，實可認被害人已無什抵抗之能力，故被害人身上並無任何明顯於死後變化仍可辨別之抵抗反射傷，實為正常，未可執此遽斷被害人無何反抗之舉。
⑶況且就現場勘驗時對被害人左手拇指、食指、中指指
甲內微物，經粹取DNA檢測，為男女DNA混合，男性Y染色體DNA含量比例偏低，進行男性Y染色體DNA—STR型別檢測，結果與被告DNA型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局100年8月19日刑醫字第000000000號函及附件內政部警政署刑事警察局100年8月1日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可參（見原審卷第46-49頁），是由被害人指甲內微物屬被告DNA型別，可知被害人指甲內存有被告之皮屑，而可認被害人於生前確實以指甲抓刮被告之皮膚而致遺留被告皮屑於被害人指甲內，可推被害人於生前曾經對被告為抵抗之行為，故被告辯稱：被害人毫無抵抗云云，實不可採。
⑷況一般窒息式性愛並無法殘留在皮下有明顯出血，甚
至達組織間明顯出血（如舌根區明顯外傷性出血特徵之型態）等情，已經本院函詢法務部法醫研究所屬實，並有該所101年11月7日法醫理字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第120頁），是由被害人解剖觀察出現之舌根區外傷性出血特徵與窒息式性愛（即俗稱之「抓茫」）導致死亡之特徵不合，故被告辯稱：因窒息式性愛導致死亡云云，顯與被害人解剖結果不合，而無可採。
⑸抑且被告自100年4月12日為警逮捕後於警訊、偵查中
及原審係均供稱：二人係發生爭吵後始動手扼勒等語，雖就發生爭吵之原因前後供承不一，然就「二人爭吵」等情均屬一致，惟至一年後之101年6月6日上訴、移審本院時始改稱：追求性愛快感，故進行窒息式性愛云云，是被告至本院準備程序時始翻異前詞之辯稱，可信度甚低。
⑹合依上開被告雙手扼勒高頸之手法，被害人指甲內存
有被告之皮屑，被害人解剖結果亦與窒息式性愛特徵不合，且其抗辯前後不一之矛盾等情，俱徵被告前開辯解，均不可採。
2.被告於偵查中曾另辯稱：不知被害人如何死亡，雙方起爭執時，僅有叫被害人閉嘴而動手掐被害人脖子，不到
3秒即離開房間，被害人尚拉住伊手詢問伊欲至何處，待伊抽完煙返回，被害人臉部始發青，之前坦承直接殺死被害人，係因員警誤導使伊誤認如承認直接掐死被害人，被害人即可免遭解剖云云。（見偵字卷1第194頁），惟：
⑴本件被害人之頸部解剖結果顯示食道有食物逆流並有
食物存留於喉頭區等情，有前開解剖報告可查；又本件屬高位扼縊喉頭，已如前述，此手法因結構上可觸及會厭軟骨與喉頭會厭軟骨之反射動作、互動關係，故無法完全排除可能引起嘔吐之結果，但因本件解剖後，僅有食物逆流於食道喉頭位置、未進入氣管，故引發嘔吐之過程僅有少量存於喉頭（量約2-4毫升之半液態食物殘渣），並未進入呼吸道，無法造成窒息死亡之結果；且法醫學上嘔吐導致吸入性窒息，則因生存者健康而有生存活動能力，故在昏迷（常見酒醉後）失去會厭軟骨之反射後，縱使食道嘔吐食物經喉頭再吸入呼吸道，必定存在大量食物吸入、堵塞於氣管、支氣管方可能產生窒息之結果。本案並無嘔吐後吸入呼吸道後窒息之結果等情，業經法務部法醫研究所100年12月29日法醫理字第0000000000號函回覆（見原審卷第163頁），是可排除被害人係因被告扼勒高位頸部而生嘔吐窒息死亡之結果。且僅以手扼勒高頸部定位3秒鐘，實務上亦難生高位壓迫窒息之結果乙節，亦經前開函文解釋明確。故被告辯稱：伊僅扼住死者頸部3秒鐘、且離開他處抽煙之際，被害人尚能發語云云，顯不可採。
⑵況被告就被害人死亡歷程之供述，於警訊、偵查、原
審法院羈押審理庭中，均係供稱：掐扼被害人頸部至被害人臉色發青等情，並無何「3秒即離開房間，被害人尚拉住伊手詢問伊欲至何處，待伊抽完煙返回，被害人臉部始發青」，迄於100年6月8日之聲請狀，被告始稱「扼勒被害人後，被害人尚有拉伊手、詢問被告去向之反應」云云。又按當事人於案發時之初次陳供較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信，此即所謂案重初供，故除有可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（參見最高法院80年度台上字第5109號判決），故被告於100年
4月12日警訊、偵查初次供述、原審法院羈押審理庭中所述，業與前開解剖報告、鑑定書結果相符，而被告於其後之供述中又翻異前詞辯稱：扼勒被害人後被害人仍有言語反應云云。然因其後所為矛盾之言並無任何證據可實其說，自不得任意捨棄被告之於100年
4月12日警訊、偵查初次供述、原審法院羈押審理庭初供等與勘驗、解剖核無不合之供述不採。則被告事後翻異辯稱：並非直接扼勒被害人至死云云，實難採信。
㈣被告係出於傷害犯意，而非殺人之直接或間接犯意─
被告於100年4月12日警訊、偵查初次供述、原審法院羈押審理庭中供稱：因二人產生口角，為使被害人閉嘴，方扼勒被害人頸部等語，故被告於案發當時因不滿被害人喋喋不休，始徒手以雙手扼勒，被告對於雙手扼勒被害人頸部致生傷害結果乙節，當然有所認識。然對於扼勒行為之時間、力道將致生被害人死亡之結果，行為時是否已有預見，不得純以被告扼勒被害人之部位為頸部之要害處為斷，蓋因是否有殺人之故意，就被告所使用兇器之種類、被害人所受傷痕之多少、是否為致命部位、被害人所受傷害之程度、被告加害之部位及其用力之程度等事項，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區分殺人與傷害致人於死之絕對標準，本院綜合以下說明認定被告無殺人之故意：
1.行為之方式：由本件被害人之解剖報告、法務部法醫研究所鑑定報告、及現場勘驗報告顯示，被害人除遭人以徒手扼勒致死所受之傷勢外，並於第2、3肋間及第3、4肋間發現急救傷，其餘內部臟器、手部並無明顯之生前外傷。堪認被告並無蓄意備妥任何武器以殺害被害人，僅因臨時起意而以雙手之為攻擊武器，故被告非出於事先預謀、策劃。
2.被告與被害人爭執之起因：被告於100年4月12日警訊時供稱：因雙方交往之初承諾應各自離婚後再結婚一起生活，而被害人又一直「念伊、怪伊」，而大罵被害人，要求被害人不要再念，被害人又繼續再念，方會動手等語（見偵字卷1第17頁），而於同日偵查中亦供稱：因被害人一直嘮叨伊所抱怨之事等語（見偵字卷1第91頁），後又於原審陳狀、供稱：被害人於事發當日再提及又遭偷拍之隨身碟，惟伊已無經濟能力解決，被害人又一再哭訴、道歉，請求伊不要告訴伊丈夫，使伊逐漸厭煩，感覺像遭仙人跳，方會出手等語（見原審卷第126-127頁、第256頁）；是由上開被告自承之爭吵緣由，不外係二人交往後之經濟、離分壓力，可認被告與被害人間彼此並無重大仇隙。況本件事發前，係被害人主動至被告處尋找被告，二人尚且發生性交關係等情，可認該時被告、被害人關係尚非惡劣，是被告與被害人間並無奪命方可消除之深仇大恨，純係起因於輕微口角糾紛，純係臨時起意傷害，自無致死方休之故意。
3.行為後被告仍對被害人進行CPR人工心肺復甦術之急救措施：被告於本院自承：發現被害人臉色發青，立即將被害人抱至地面做CPR等語；參以一般實施CPR係壓迫胃部，將導致胃部逆流而食物停留於食道（少量）之特徵，而被害人胸部經解剖後，於前胸有急救傷位於右2-3肋間及左3-4肋間，且頸部氣管、喉頭內有食物狀異物存，食道有食物逆流並有食物存留於喉頭區，此與CPR時死者以達窒息休克死亡之結果相合等情，此有前開法務部法醫研究所鑑定書（見相字卷第28頁）、同所100年11月29日函（見原審卷第163頁）在卷可稽。則可認被告於被害人死亡後，確實對被害人進行CPR人工心肺復甦術，則被害人死亡之結果，顯非被告初始所欲，始為CPR以保被害人之生命跡象。則被告下手實非為奪被害人生命，僅為出於氣憤之「傷害」故意，然於憤怒情緒之下，未及注意控制扼勒力道、時間、部位，以扼勒中被害人之頸部高位未久，明顯逾越被告原先僅欲傷害之犯意，被告見狀亦受驚嚇，不知所措，乃對被害人進行CPR以為挽救，故以被告事後仍對被害人進行維護生命跡象之行為而言，實難認屬「殺人」之故意。
4.再由被害人頸部兩側發現疑似指印痕跡（見偵查卷2第7頁背面），頸部皮膚有瘀青狀，於左、右側各為2及3公分直徑（見相字卷第27頁），而被害人解剖後頸部皮下有出血並佈及舌根區，亞當軟骨雙側有輕度出血及泛黑狀，左、右各為2及1公分直徑在甲狀腺外側，較明顯均各為2公分直徑周圍出血暈狀，舌根有明顯出血點約2.5公分直徑（見相字卷第27頁）等情狀，可知被告係以雙手緊扼死者張銀鳳之高頸部及喉頭高位，其力道雖致頸部、舌根部之傷害，惟因本件被告係以雙手扼勒，其力道本即較一般單手扼勒為重，自難以雙手扼勒之力道、與一般單手扼勒之力道相提比較；且因本件扼勒之部位係高頸部，扼勒致死之時間又較一般中區位扼勒時間更短；是本件屬「非典型」之高頸部雙手扼勒致死，被告為貨車司機、無何專業醫學背景者，實難準確拿捏其力道、部位、時間。
5.被告對於被害人死亡之結果雖主觀上未有預見，但客觀上能預見：按刑法第277條第2項之傷害致死罪，依刑法第17條之規定，係以行為人對於結果之發生有預見之可能為要件，而該條所定「如行為人不能預見其發生時，不適用之」，係以客觀的預見可能性，為限定對於加重結果之因果關係及過失概念。該能預見應以行為當時客觀存在之一般情形及行為後可能預見其發生之情形為基礎加以觀察，與行為人主觀上有無預見有別（最高法院85年度台上字第2397號判決參照）。易言之，所謂能預見乃以行為人客觀上能預見為已足，不以其主觀上有預見為必要。而人體之頸部，乃人之生命要害部位，僅有一般肌肉、軟骨圍繞呼吸傳導，其構造甚為脆弱，倘以雙手扼縊，將導致肌肉、軟骨組織出血，甚至閉鎖氣管、喉頭，傷害呼吸系統，阻絕空氣輸送未久，在客觀上足以造成人身體、健康之傷害，並因此傷害導致死亡之結果，此為一般人經驗上周知，被告為智慮成熟之成年人，主觀上本應有預見之可能。然被告並非刻意預謀採取高位頸扼縊，對高位頸扼勒之特殊力道、時間當無所悉，僅欲使被害人「閉嘴」，其主觀上對於被害人之死亡難謂有預見，但被告對於雙手扼勒力道、時間及部位，極有可能斷絕被害人呼吸系統之要害處而致死亡之結果，在客觀上不得謂不能預見。是被告一時盛怒雖無致被害人死亡之殺人故意，但未能適度掌握其下手之力道、時間及部位，致被害人終因呼吸衰竭不治死亡，被告對於傷害被害人致死之加重結果，即能預見。是被害人之死亡結果與被告之傷害行為顯有相當因果關係，要堪認定，被告自應就被害人死亡之加重結果，負其責任。
㈤至辯護人另聲請將被告送測謊，以明被告與被害人是否為
窒息式性愛乙節，業經本院送請法務部調查局為被告進行測謊鑑定，然因被告自述「有幻聽幻覺精神異常現象（耳邊有人唱歌、講話），目前於臺北看守所精神科診治中」，故不宜為測謊鑑定等情，亦有該局101年10月4日調科參字第00000000000號函及附件（見本院卷第102頁）附卷可查，且迄本件辯論終結前，被告於法務部矯正署臺北看守所內因精神官能性憂鬱症服藥中，有該所101年11月20日北所衛字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷第
142頁），是辯護人所請，尚無調查之可能，附此敘明。㈥綜上，本件事證明確，被告所辯顯不足採，被告犯行洵堪認定，應與依法論科。
二、按刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，即以不法侵害人身體之故意，所施之傷害行為，致生行為人所不預期之死亡結果，使其就死亡結果負其刑責而言（最高法院53年台非字第50號判例意旨參照）。被告故意傷害被害人，導致被害人發生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致死罪。公訴人認被告所為係犯刑法第271條第1項殺人罪，容有未洽，惟其認定之事實與被告前揭犯行，其社會基本事實同一，應由本院逕行變更起訴法條。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。
而間接故意與有認識之過失（又稱疏虞過失）之區別，二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生（最高法院87年度台上字第2716號判決參照）。而以雙手扼勒他人將導致頸部受傷乙節，為一般人經驗上周知，被告為智慮成熟之成年人，主觀上自應知悉。而被告於行為時並未採取任何避護他人受傷之措施，如何能謂其確信不致傷害被害人之頸部、身體？辯護人遽以被告自稱前曾以相同之方式與被害人為性行為，即認定被告無傷害之故意，認應論以過失致人於死罪，尚不可採。是被告上訴意旨指摘為性交過程中得被害人同意之誤殺，而應論以過失致死罪云云雖無理由，惟原判決對於被告上開所為，論以殺人罪刑亦為不當，原判決既有上揭瑕疵可議而無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告與被害人二人平日非無交情，竟僅因「使被害人閉嘴」即徒手扼勒高頸部位傷害被害人致死，犯後又掩飾自己犯行，與證人戊○○商量處理被害人屍體，再盜用被害人名義傳簡訊至被害人之夫丙○○、弟丁○○處，以無情之言語刺傷被害人之至親，對被害人家屬造成二次傷害，可見其犯後無任何愧悔之心，對他人生命法益毫不尊重，犯後迄今未曾與被害人家屬達成和解，亦不曾就其侵權行為提出分毫賠償等犯罪後態度，並兼衡被告具有高職畢業之智識程度、以貨車司機為業、家境小康（以上均見警詢筆錄人別欄註記，偵查卷1第13頁），並衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官郭惠玲如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官周雅玲中華民國101年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。