裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1232號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1232號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣宜蘭看守所上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1736號，中華民國96年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（所涉施用第二級毒品安非他命罪嫌部分，已另案聲請簡易判決處刑）明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有。竟於民國95年2月21日，在臺北縣樹林市○○街○○巷○○號2樓，將海洛因1包藏放在盒子內，而未經許可而持有之。嗣於同日上午5時35分許，在上址，為警查獲，並自其臥睡之枕頭下扣得海洛因1包（驗餘淨重0點01公克），因認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據最高法院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、證據能力有無之判斷：按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人乙○○前於警詢中證稱：「（問：你是否知道該屋子是何人承租？你於何時開始前往居住？）該房子是 潘世輝 介紹我前往居住，該房子是一名蔡姓友人所承租，我是於今（95）年2月17日開始居住於該處」、「(問：警方今（21）日在你住所床舖枕頭下查獲之毒品是否為你所有？）是我的」、「甲○○是我男朋友」等語（見偵查卷第61頁至第62頁），惟其於原審審判時所在不明而無法傳拘，有原審送達證書及拘票等件附卷可稽，復經本院傳喚亦未到庭，而上開陳述，係在查獲當時所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，證人乙○○於警詢中之證述，自具有證據能力。
四、公訴人認被告甲○○涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、扣案之海洛因1包、法務部調查局之鑑定通知書1紙，為其論據。訊之被告固坦承有於上揭時地為警在其所睡枕頭下查獲扣案之海洛因1包之事實，惟堅決否認有何持有第一級毒品之犯行，辯稱：上揭時地是伊女友乙○○臥室，該包扣案之海洛因並非伊所有等語。
經查：
㈠被告於上開時地為警查獲，固於其睡覺之枕頭下扣得白粉1
包，而該白粉經送法務部調查局鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分（淨重0點01公克，空包裝重零點22公克）等情，固為被告所不爭執（見原審卷第22頁，本院96年8月9日審判筆錄），且有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、法務部調查局95年4月20日調科壹字第060011617號鑑定通知書各1件附卷可稽。
㈡然上開地點係被告之女友乙○○之住處一節，已據被告於警
詢及偵審中陳明在卷（見偵查卷第55頁、第149頁原審卷第22頁），並經證人乙○○於警詢時證述明確（見偵查卷第61頁），是上開房間內之物品，自有可能係證人乙○○所有。況上開扣案之海洛因1包係證人乙○○所有，已據證人乙○○於警詢時證稱：「(問：警方今（21）日在你住所床舖枕頭下查獲之毒品是否為你所有？）是我的」等語甚明（見偵查卷第62頁），參以證人乙○○於上開時地為警查獲時，有施用第一級毒品海洛因之情，已據證人乙○○於警詢時自承在卷（見偵查卷第61頁），且有原審95年簡字第3658號刑事簡易判決處刑書1件附卷可稽，益徵證人乙○○前開所述，洵屬非虛。故證人乙○○嗣後雖於警詢時改稱：「（問：另警方人員於房間內床舖枕頭下所查扣之紙盒（內有海洛因、安非他命、分裝杓、吸食安非他命用玻璃球、塑膠吸管、電子磅秤），到底為何人所有？）不知道」、「（問：那妳為何在第一次筆錄中向警方人員供稱是妳所有？）我真的不曉得，反正我已經被警方查獲東西，所以我就認了」等語（見偵查卷第65頁至第66頁），要無可採。復參以被告於上揭時地為警查獲時所採集之尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，鴉片類亦呈陰性反應，此有該公司95年3月9日報告編號CH/2006/21202號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑，亦查無被告有施用第一級毒品海洛因之事實，故其所辯稱該海洛因非其所有，顯非無據。
㈢末查，被告自警詢、偵查、原審至本院審判時均堅稱扣案之
海洛因1包非其所有（見偵查卷第56頁、第149頁、原審卷第22頁、第92頁、本院卷第33頁、96年8月9日審判筆錄），是依被告於警詢及偵查中所述，實無從認定上開扣案之第一級毒品海洛因係被告所持有。另證人即臺北市政府警察局內湖分局警備隊員警 李俊輝 雖負責製作被告警詢筆錄，惟並未參與上揭時地現場之搜索扣押，是其證詞亦不足以據為不利於被告之認定。
五、綜上所述，上開扣案之白粉固可認含第一級毒品海洛因成分，惟被告既於本院否認犯罪，且公訴人所指證據尚難為不利被告之認定；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人指訴之持有第一級毒品海洛因犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因認公訴人所舉證據尚不足以認定被告有持有第一級毒品之犯行，而予被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨認證人乙○○所述前後不一，仍有調查必要云云，指摘原判決不當，請求再傳拘證人，惟查以證人已經原審傳拘未到，復經本院傳訊亦未到庭，本院認依卷存證據並無資為被告有罪之認定，依罪疑惟輕原則，應為被告無罪之認定，原審判決並無違誤，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國96年8月28日