裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2245號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2245號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第183號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第246、266、382號，併案審理案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第463、843、1002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案注射筒貳支、殘渣袋壹只、藥鏟壹支沒收之；第一級毒品海洛因4小包（淨重1.94公克）沒收銷燬。減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案注射筒貳支、殘渣袋壹只、藥鏟壹支沒收之；第一級毒品海洛因4小包（淨重1.94公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○先後2次因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而於民國92年3月19日觀察勒戒執行完畢釋放，分別由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年12月2日、92年3月17日，以89年度毒偵字第2407號及91年度毒偵字第1215號、92年度毒偵字第0176號處分書為不起訴處分確定。復因施用第一毒品海洛因案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴及施以強制戒治，經臺灣基隆地方法院於92年7月30日，以92年度訴字第255號判決，判處有期徒刑6月確定，並於93年7月8日執行完畢；強制戒治部分，則因93年1月9日法律修正執行完畢而釋放出所。再因施用第一級毒品海洛因案件，經本院於93年12月22日，以93年度訴字第662號判決，判處有期徒刑8月確定，並於94年11月24日執行完畢。詎其仍不知悔改戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之集合犯意，自95年10月初某日起至96年2月27日下午10時許止，陸續在其基隆市○○區○○路○○○號4樓住所、基隆市○○區○○路友人 黃宏明 住所、基隆市○○區○○路○○號永吉旅社108室內、基隆市○○區○○街附近路邊等處，以將海洛因倒入注射針筒加水混合並注射手臂，或以海洛因滲入香煙內再用火點燃吸食等方式，非法施用第一級毒品海洛因多次。嗣於⑴95年11月23日下午8時40分許，為警在基隆市○○區○○街○巷口查獲，並扣得甲○○所有供為施用毒品海洛因所用之注射針筒1支、殘渣袋1只、藥鏟1支等物。⑵95年12月4日下午5時30分許，為警在基隆市○○區○○路○○號2樓永吉旅社內查獲，並扣得甲○○所有供為施用毒品海洛因所用之注射針筒1支。⑶96年1月21日零時15分許，在基隆市○○路福安宮廁所內查獲；⑷96年1月24日下午4時30分許，在基隆市○○區○○路OK便利商店前查獲；⑸96年2月7日下午10時20分，在基隆市○○路○○○號前為警查獲。⑹96年3月1日下午7時許，為警持搜索票在基隆市○○區○○路○○○號4樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因4小包（淨重1.94公克）、第二級毒品安非他命2小包（毛重1.32公克）、海洛因殘渣袋22只、安非他命殘渣袋1只、注射針筒10支、玻璃球吸食器2個、分裝用鏟子8支、空分裝袋87只等物。後經警方採集其尿液送驗，結果均呈有嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局、第三分局、第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴或併案審理。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，未於最後言詞辯論期日到庭，惟上開事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，而其為警多次查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，此有95年12月15日、95年1月10日昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1紙、96年2月1日、96年2月15日、96年3月15日台灣尖端先進生技醫藥公司濫用藥物檢驗報告等紙附卷可稽；復有查獲注射針筒、殘渣袋、藥鏟等物扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。被告於92年3月19日觀察勒戒執行完畢釋放，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年3月17日，以92年度毒偵字第0176號處分書為不起訴處分確定，亦有本院被告前案紀錄表附卷足佐。綜上，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依94年1月7日修正、94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行前之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，爰基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而無新舊法比較之必要，合先敘明。
（二）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開說明論以一罪。被告96年1月22日起至96年2月27日止部分之犯行，雖未據檢察官於起訴書中敘及，及該等部分與已敘及之部分有實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併案審理。被告前曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依法第47條第1項加重其刑。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟⑴被告於96年2月27日之犯行部分，原審未及併予論科，已有未洽；⑵95年11月23日及95年12月4日查獲時扣得之注射針筒、殘渣袋、藥鏟等物，係被告所有供為施用毒品海洛因所用之物，未據原判決於事實欄內認定，亦有疏漏；⑶原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，原審未及適用，並予減刑，亦有未妥。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查被告本件犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減為減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。95年11月23日及95年12月4日查獲時扣案之注射筒2支、殘渣袋1只、藥鏟1支，係被告所有，供作施用毒品之用，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第款宣告沒收之。另96年3月1日查獲時扣案之物品，其中除第一級毒品海洛因4小包（淨重1.94公克）不論是否被告所有，均應依法沒收銷燬外，扣案安非他命2包，無證據證明與本件有關，應由檢察官另行處理，不予本件諭知沒收。其餘扣案之物品，被告否認為其所有，此外並無其他證據足資證明係被告所有，或係供本案犯罪所用等，爰不併為沒收之諭知，亦此敘明。
四、被告經合法通知，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國96年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。