裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年勞上字第35號民事判決
裁判日期：民國111年11月16日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度勞上字第35號上訴人 藍子宗 訴訟代理人 鄭伊鈞 律師
陳錦昇 律師被上訴人麗明營造股份有限公司法定代理人 吳春山 訴訟代理人 羅閎逸 律師
林吟蘋 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國111年3月31日臺灣屏東地方法院110年度勞訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國109年2月3日起受僱於被上訴人，於被上訴人所承攬之「高雄榮民總醫院屏東大武分院新建統包工程」（下稱系爭工程），擔任現場一等工程師，每月薪資為新臺幣（下同）55,000元，任職期間內曾負責監督施工現場鋼筋、施工架之施作、巡視抽水馬達是否正常，及會同鋼筋拉拔、混凝土抗壓檢測試驗等工作。詎被上訴人於109年12月21日，逕依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款之規定，預告於110年1月1日終止兩造間之勞動契約。被上訴人在未給予改善機會、輔導、調動職務或工作內容，逕行終止勞動契約，不符合解僱最後手段性原則。況被上訴人未召開人評會，不符合其自訂之解僱程序，終止勞動契約並不合法。又被上訴仍為上訴人之雇主，依契約關係應按月給付上訴人工資55,000元，並應依勞工退休金條例第6條第1項、第31條第1項規定按月提繳退休金3,324元至上訴人退休金專戶。此外，上訴人如有繼續任職，依被上訴人公司規定，得於110年2月領取年終獎金181,500元，然被上訴人僅有給付62,370元。爰依兩造間之勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應按月給付工資及提繳勞工退休金至上訴人專戶，並請求短付之年終獎金119,130元等語。請求判決：
（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴人應自110年1月2日起至准許上訴人復職之前一日止，按月於次月5日給付上訴人55,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人應自110年1月1日起至准許上訴人復職之前一日止，按月提繳3,324元至上訴人退休金個人專戶。（四）被上訴人應給付上訴人119,130元，及自110年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人抗辯：上訴人擔任被上訴人所承攬系爭工程之現場一等工程師，任職後歷次工作項目內容如附表一所示。惟上訴人無法達到須看懂建築及結構圖說、查驗工程、依施工進度及變化妥善處理及應變、妥適與下包商溝通等工作要求，導致出工不順，且上訴人工作態度被動，並與下包商發生衝突，不能勝任一等工程師之工作。縱將上訴人調整工作為附表一編號3所示後，仍怠惰未處理，有18份試驗報告延誤而未提送監造單位。被上訴人已進行職務調整、口頭警示，並給予充足時間讓上訴人適應工地現場的工作，惟上訴人仍未改善，也欠缺改善之意願。被上訴人未有其他職缺，無法再調整上訴人職務，則被上訴人終止兩造間之勞動契約，應屬合法有效。則上訴人基於兩造間僱傭關係存在，請求被上訴人按月給付工資及提繳勞工退休金至上訴人專戶，並請求短付之年終獎金119,130元，均屬無據。此外，縱認兩造間僱傭關係仍存在，上訴人之年終獎金依考核結果為62,370元，並已於110年2月1日給付，應予扣除等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應自110年1月2日起至准許上訴人復職之前一日止，按月於次月5日給付上訴人55,000元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（四）被上訴人應自110年1月1日起至准許上訴人復職之前一日止，按月提繳3,324元至上訴人退休金個人專戶。（五）被上訴人應給付上訴人119,130元，及自110年4月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，就上訴人上訴聲明第三、四、五項部份，願供擔保准予宣告免為假執行。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、上訴人自109年2月3日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人所承攬系爭工程現場之一等工程師，職務內容需要就「特定工程項目」進行現場工程之監督、與下包商進行工程施作之溝通與協調、監督施工進度及施工品質，並向「工地主任」回報工程相關事宜，每月薪資為55,000元。
2、上訴人任職於被上訴人後歷次工作項目內容如附表一所示。
3、系爭工程相關單位於110年3月18日召開「第18次工程月會報（月會）暨第73次專業技術協調會（週會）」會議決議應適用細部設計未提送之相關罰則。
4、被上訴人於109年12月21日預告以上訴人不能勝任工作為由解僱上訴人，於110年1月1日終止兩造僱傭契約。
5、被上訴人於110年2月1日給付上訴人年終獎金62,370元。如果上訴人請求年終獎金有理由，利息起算日為110年4月27日。
6、如果確認兩造僱傭關係存在，上訴人得請求被上訴人按月給付工資55,000元及提繳退休金3,324元。
（二）本件爭點：
1、被上訴人以上訴人不能勝任工作為由解僱上訴人，有無理由？兩造間僱傭關係是否仍存在？
2、如果兩造間僱傭關係存在，上訴人請求被上訴人按月給付工資、提繳退休金及給付年終獎金，有無理由？金額為何？
五、本院之判斷
（一）按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
（二）經查，上訴人任職於被上訴人時，擔任「一等工程師」職務，先後工作內容如附表一所示，需就「特定工程項目」進行現場工程監督、與下包商進行工程施作之溝通與協調、監督施工進度及施工品質，並向工地主任回報工程相關事宜等情，為兩造不爭執（見本院卷第181頁至第182頁）。又上訴人到職時，自稱就公共工程品管流程、測量、連續壁、基礎工程、工地文書作業、基樁、土木、RC結構等項，均可獨立作業等語，有其人事資料卡為證（見原審卷第265頁）。惟上訴人對於其確實有如附表二編號1至4所示之工作缺失並不爭執（見本院卷第165頁至第167頁），且證人即工地負責人 吳清文 於原審證稱：上訴人負責鋼筋工程時，要依照工程規範圖說檢核圖說及送審，並看廠商施工有無符合特定圖說及品質，但依工作現場監督的人及監造單位的人反應，現場綁的鋼筋跟圖說不一樣，造成工地的困擾；又負責施工架時，經過現場同仁及廠商之陳述，施工架的高程和範圍有錯誤；後來安排上訴人負責丈量水位高程時，現場同仁說上訴人沒有如實紀錄跟回報等語（見原審卷第181頁至第183頁）；證人即人事經理 顧家堯 於原審證稱：上訴人在工地反應回來的狀況為不適合，無法完成工作項目或達到要求，伊有跟處主管跟工地主任談過，也有問過其他的同事，說法都是一致的等語（見原審卷第279頁、第286頁）。可見上訴人擔任被上訴人所承攬系爭工程現場之一等工程師，然於負責鋼筋工程、施工架及測量水位高程等工作項目時，多次發生錯誤，無法善盡現場工程監督與協調之職責。
（三）上訴人雖主張：證人吳清文大都聽其他人陳述，並無實際了解情形，故證詞不可信云云。惟證人吳清文負責工程之整理規劃，雖係聽聞現場同事陳述上訴人工作情況，但其均有去了解情況或有書面紀錄（見原審卷第184頁至第185頁），足認其確實知悉上訴人之工作情形，又核與證人顧家堯所證述情節相符，且上訴人對於其確實有如附表二編號1至4所示之工作缺失亦不爭執，是證人吳清文之證詞應屬可採。此外，依上訴人109年度之年中考核表記載可知（見原審卷第153頁至第154頁），其工作效率、工作品質、工作態度、責任感、策劃能力、創造改善、溝通協調、專業知識，均為五級評分中之倒數第一、二級，其中工作品質項目為最低級距之「品質意識低落，工作品質常有差誤」程度，對現職的建議為「降調其他較不重要之工作」，初評主管（吳清文）評語「缺乏溝通能力降低在工作執行上的發揮，後續持續觀察」等語。另依同年度年終考核表記載可知（見原審卷第155頁至第157頁），其各項考核仍為五級評分中之倒數第一、二級，其中工作品質、責任感項目均為最低級距之「品質意識低落，工作品質常有差誤」、「遇事推諉，不負責任」程度；對現職的建議為「降調其他較不重要之工作」，初評主管（ 劉憲偉 ）評語「不易與人溝通協調，致工作發生困難且處事被動，須加督促，建議他更換跑道」，複評主管評語（ 黃明晴 ）同前內容等語。復參以上訴人所負責工作項目屢有缺失，且將缺失工項推由他人處理，同事屢有抱怨等情，有被上訴人提出上訴人與同事間之LINE群組對話紀錄為證（見原審卷第269頁至第273頁），可見客觀上之能力不足以擔任一等工程師之職務，且主觀上違反忠誠履行勞務給付義務。
（四）至於被上訴人雖抗辯上訴人未將109年12月之安全監測報告提送給監造單位云云。然按勞基法第11條、第12條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張（最高法院96年度台上字第1921號判決意旨參照）。經查，被上訴人係於109年12月21日告知上訴人將於110年1月1日予以資遣，而109年12月安全監測報告係應於110年1月5日前提送給監造單位，為被上訴人所不爭執（見本院卷第180頁）。則被上訴人於109年12月21日預告終止勞動契約時，自不可能係以上開未提送安全監測報告作為上訴人不能勝任工作之事由。況且，109年12月安全監測報告係整月之監測報告，應觀測至109年12月29日止，之後再進行整理、製作報告，於110年1月5日前提送給監造單位，然被上訴人已於109年12月21日告知於110年1月1日資遣，尚難認上開安全監測報告應由上訴人負責提交。從而，被上訴人於訴訟上主張上開不能勝任工作之事由，核屬無據，為不足採。
（五）綜上，上訴人於負責鋼筋工程、施工架及測量水位高程等工作項目時，多次發生錯誤，無法善盡現場工程監督、溝通與協調之職責，又缺乏溝通能力、遇事推諉，足認其客觀上之能力不足以擔任一等工程師之職務，且主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，已無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，確實已達不能勝任工作之程度。又上訴人受僱於被上訴人後，先後負責如附表一所示3種不同工作內容，並經過2次調整職務，已有給予試錯改善之機會，仍不能勝任工作等情，業據證人吳清文證述甚明（原審卷第181頁至第183頁）。且上訴人於第一次考核後，再經過半年觀察期間，共計有3位不同主管為考評，工作表現仍未見改善。本院審酌上訴人擔任被上訴人承攬工程之一等工程師，負責特定工程之監督及協調、溝通，負責職務嚴重影響被上訴人之工程責任及施工品質，然上訴人確實有不能勝任工作之情形，且歷經數次調整職務，進行長達將近11個月之考核期間，已給予上訴人試錯改善之機會，仍不能勝任工作，甚至與其他同事發生爭執，相處不甚融洽，長期以來干擾勞雇間信賴關係，不容易團隊協力進行工作，而對雇主之經營管理造成重大影響，難以期待雇主繼續維持僱傭關係，經綜合判斷結果，確已達到不得不解僱之程度，已符合「解僱最後手段性原則」。
（六）上訴人雖又主張：被上訴人未進行面談、未告知考核結果及不能勝任工作之情事，不符最後手段性原則云云。惟證人顧家堯於原審證稱：工地的主管有跟上訴人談過幾次等語（見原審卷第281頁）；證人吳清文於原審證稱：我沒有直接跟他講現場綁的鋼筋跟圖說不符，但 楊維彰 跟監造等人有跟他講；上訴人做不好的地方，別人講就好，但我有鼓勵上訴人等語（見原審卷第182頁、第185頁）。且上訴人負責檢查之工程項目，抽查時卻一再發生多項錯誤，經監造單位製作品質改正通知單、鋼筋施工抽查檢驗紀錄表、職安衛改正通知單告知（見原審卷第221頁、第225頁、第229頁、第257頁），顯見上訴人確實知悉其工作上有缺失需要改進。復參以被上訴人與同事間之LINE對話紀錄（見原審卷第269頁至第273頁），可知上訴人不只知悉工作上有缺失，甚至還遭到同事質疑其工作缺失不符合一等工程師應有能力之程度，因此發生爭執。足認上訴人於受被上訴人解僱前，早已知悉不能勝任工作之「具體缺失事實」，已有可以改善之機會，自應設法努力改進，而非等到知悉考核結果或經人評會決議懲處後，才願意改善，如此反而證實被上訴人辯稱上訴人之工作態度為被動消極一情為真實。從而，上訴人上開主張，並不可採。
（七）上訴人雖另主張：人評會尚未召開，不符被上訴人自訂之解僱程序，解僱不合法云云。惟查，被上訴人內部經營管理規章雖訂有「同仁考績管理辦法」，然係作為人力盤點、職位晉升、調薪及年終獎金核發之標準（第1條規定），其中第4條規定考評權限及比率，以被考核對象之不同，分由不同人或單位進行初評、複評及總評。依該等規定可知，人評會乃代理被上訴人對員工為年度考評之單位，並非獨占解僱權限之單位，亦未限制被上訴人固有之解僱權限，更非法定強制設立之機構。換言之，被上訴人並未規定以召開人評會程序為解僱之必要程序，被上訴人對於上訴人本來就有解僱權限，只要被上訴人符合勞動基準法規定，不論有無經過人評會之考核，被上訴人解僱上訴人均為合法有效；至於其他有考評權限之人基於客觀事實對於上訴人所作之考評，當然可以作為被上訴人是否解僱之參考，不因尚未經人評會進行總評而受影響。從而，被上訴人合法解僱上訴人，其效力不受內部單位人評會有無進行總評之影響。上訴人上開主張，亦無可採。
（八）綜上，上訴人因不能勝任工作而遭被上訴人解僱，且不違反最後手段性原則，符合勞基法第11條第5款規定之解僱事由，故被上訴人依勞基法第16條第1項第1款規定，於解僱前10日即於109年12月21日預告上訴人不能勝任工作為由解僱，並於110年1月1日終止兩造間僱傭契約，於法相符。又因兩造間僱傭關係業經合法終止，上訴人自不得請求被上訴人給付勞務報酬、提撥勞工退休金。又兩造對於年終獎金發放時應仍在職乙節均不爭執（見本院卷第97頁、第127頁），且上訴人因於110年1月1日離職致無法領取年終獎金乙節，亦經證人顧家堯證述明確（見原審卷第280業），則上訴人既已於110年1月1日離職，自不得請求年終獎金。從而，上訴人請求被上訴人應按月給付55,000元本息、提繳3,324元至退休金個人專戶及給付年終獎金119,130元本息，均屬無據。
六、綜上所述，兩造間僱傭關係於110年1月1日已合法終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，以及請求被上訴人按月給付工資、提繳退休金及給付年終獎金，均無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國111年11月16日
勞動法庭
審判長法官洪能超
法官李珮妤法官邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月16日
書記官林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：上訴人歷次調整工作項目內容編號調整期間上訴人負責本件工程之工作項目內容1初始受僱時一、醫療大樓結構施作（一）施工架工程之主要承辦人員（二）模板工程之協辦人員二、醫療大樓之裝修及景觀工程施作（一）天花板工程之主要承辦人員（二）鞋櫃工程之主要承辦人員三、宿舍大樓結構工程施作（一）施工架工程之主要承辦人員（二）模板工程之協辦人員四、宿舍大樓裝修及景觀工程施作（一）天花板工程之主要承辦人員（二）櫥櫃工程之主要承辦人員2109年3月間一、醫療大樓結構施作（一）施工架工程之主要承辦人員二、醫療大樓之裝修及景觀工程施作（一）電梯工程之主要承辦人（二）手術室工程之協辦人員三、宿舍大樓結構工程施作（一）施工架工程之主要承辦人員（二）鋼筋工程之協辦人員（三）模板工程之協辦人員3109年10月間一、周邊環境維護二、水位量測及實驗室試驗含報告（即醫療大樓安全監測報告）之整理及發送附表二：工作缺失情形及證據：
編號時間負責項目工作缺失情形證據出處1109年7月31日鋼筋工程（柱）施工檢查1、綁紮位置錯誤，不符合細部設計圖說2、彎鉤長度不足鋼筋工程（柱）施工自主檢查表、品質改正通知單、不合格事項改善照片表、鋼筋施工抽查檢驗紀錄表、施工查（複）驗照片紀錄表（原審卷第219頁至第226頁）2109年8月6日鋼筋工程（牆）施工檢查1、外側牆預留鋼筋無保護層2、內部牆面缺少垂直鋼筋3、內部預留鋼筋與垂直鋼筋（主筋）搭接不確實4、結構牆缺大一號數T型轉角補強鋼筋5、內部牆面機電管路接合不確實鋼筋工程（牆）施工自主檢查表、品質改正通知單、不合格事項改善照片表（原審卷第227頁至第234頁）3109年10月5日施工架工程1、地面開口未設置護欄2、施工架未設置下拉桿3、版面開口未設置護欄本件工程施工架分項施工暨品質計畫、本件工程施工架結構計算暨施工圖、職安衛改正通知單、職安衛改正通知單（原審卷第235頁至第259頁）4109年10月8日同上未設置交叉拉桿及下拉桿本件工程施工架分項施工暨品質計畫、本件工程施工架結構計算暨施工圖、職安衛改正通知單、職安衛改正通知單（原審卷第235頁至第255頁、第261頁至第263頁）5110年3月18日醫療大樓安全監測報告之整理及發送未提送本件工程第18次工程月會報（月會）暨第73次專業技術協調會（週會）會議紀錄第14項（原審卷第99頁）