臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2367號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2367號刑事判決

裁判日期：民國111年11月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2367號上訴人即被告 陳彥君 選任辯護人 洪鈺婷 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2382號，中華民國111年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23909號、第24389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）上訴書狀雖記載就原審
判決之全部提起上訴，然上訴理由則僅爭執原審未依刑法第59規定減刑及請求宣告緩刑等語，嗣於本院審理時經闡明，曉諭被告就其上訴範圍為必要之陳述後，被告及其選任辯護人均明示僅對原審之量刑部分上訴等語（見本院卷第78頁)，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院審理筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第87頁)，故本件被告上訴範圍均只限於原判決刑之部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪部分：
㈠原判決犯罪事實：
乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國110年7月19日，在不詳處所，使用行動電話連結網路，以暱稱「台中營營營台中找我」(帳號為「@yanjun37」)之名義，在社群軟體TikTok發送暗示販賣毒品之訊息，向不特定人兜售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，適經警於同日執行網路巡邏犯罪查緝時，發現上開販毒訊息，遂佯裝購毒者與乙○○聯繫，乙○○續以通訊軟體微信（帳號為「forever0000000」、暱稱為紅唇圖形)與警方聯絡，並談妥以新臺幣（下同）5000元販賣毒咖啡包10包。乙○○遂於110年7月20日15時30分許，依約至臺中市○里區○○路000號全家便利商店前與佯裝買家之員警交易，待其將含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包10包交與員警後，員警旋當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始查獲上情。
㈡被告所犯之罪名：
被告意圖營利而販入如附表編號1所示之物，尚未賣出即為警查獲，依上開說明，其於販入毒品時已著手於販賣行為，然因尚未賣出交付毒品而屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。另單純持有第三級毒品不構成犯罪，本案尚無證據顯示被告持有之第三級毒品達毒品危害防制條例第11條第5款之純質淨重10公克以上之情，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
㈢刑之加重或減輕事由：
⒈被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊、原審準備程序、原審及本院審理中，就其犯行均自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。經查：被告於犯後主動供出上手為 鄭文瑋 ，並因而查獲，此節業據共犯鄭文瑋自承在卷（見偵卷一第173頁至第179頁、第181頁至第183頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、雲林縣警察局臺西分局111年1月18日雲警西偵字第1110000416號函各1份、通聯紀錄翻拍照片存卷可查（見偵卷一第83頁至第85頁、第107頁至第109頁、原審卷第39頁至第41頁），合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、上訴理由之論斷：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知毒咖啡包屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入扣案如附表編號1所示毒品，著手實行販賣毒品而未遂，應予嚴懲；犯罪後坦承犯行，態度良好；自承學歷為國中畢業、工作為工，有2名未成年子女及父母需其扶養之智識水準及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年；並說明不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑及不予宣告緩刑之理由。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以被告此前無犯罪前科紀錄，素行良好，現工
作穩定，收入正常，已結婚並育有二未成年子女，配偶目前懷孕中，被告與配偶、子女同住，肩負照顧全家大小之責任，經濟生活開銷亦均賴被告獨立維持。被告之父母均已高齡，母親領有殘障手冊，每週需洗腎三次，身體健康狀況不佳，需要被告經常探望、照顧。被告之行為固應受罰，然被告若因本案入獄，家中將頓失經濟支柱，尤其父母及幼兒均將陷入無人照顧之困境。被告年僅20餘歲，年輕識淺，一時思慮不週致罹刑章，所犯賣之毒品咖啡包，鑑定結果均為微量毒品，對於購買者之身心程度戕害較淺，且被告係受警方誘捕偵查而未遂，並無實際犯罪所得，被告犯後均能坦白犯行，勇於接受法律制裁，供出毒品來源並查獲，已知所悔悟，犯後態度良好。原判決就被告上開犯行，未充分斟酌被告復歸社會之可能性及回復法之和平，未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而從輕量刑，難謂允當。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，原審未斟酌上情，而未對被告宣告緩刑，倘被告入監服刑，將使二名未成年子女頓失父親的陪伴及照顧而無端受累，有違刑罰再社會化之目的，被告願接受較長之緩刑期間，並向公庫支付一定金額，向公益團體提供義務勞務、接受地檢署之法治教育等語。
㈢按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，
並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告所為係犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，應先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑；又被告所為係未遂犯，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，且有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而應再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，並先加重後再遞減輕其刑，其中毒品危害防制條例第17條第1項規定最輕更可免除其刑，依刑法第66條但書其減輕得減至三分之二。本案經予先加後減計算後，其法定最輕本刑為有期徒刑8月，被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍為有期徒刑8月以上，並無刑罰過苛之虞；再者，本案被告販賣毒品之方式是以抖音軟體發布販賣訊息，於欲購毒之買家回復後，則要求加入微信通訊軟體，使用微信與購毒者連繫，被告以網路傳播方式，其接觸面更廣而迅速，社會侵害性較高，再被告使用微信通訊軟體與購毒者連絡，其隱密程度高，查緝困難；被告所為雖為未遂，然係因警方執行網路巡邏適巧查獲，且原審亦已說明不再依刑法第59條規定，酌量減輕其刑之理由，尚無違誤。本院再衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而為販賣毒品咖啡包，此類咖啡包毒品，外觀上與食品包裝同，更易使施用者認為量微無甚害於身心而失戒心，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞秩序，尚難謂有情輕法重情形，是被告本案所犯上開之罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。被告及其選任辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。
㈣按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外
，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。被告及其選任辯護人雖以前詞為被告請求為緩刑之宣告等語；然查被告上訴意旨所指上情，核屬刑法第57條科刑時所應審酌之事項，且已經原審於科刑時予以審酌，並說明本案何以不宣告緩刑之理由。本院再斟酌被告所為販賣毒品之犯行，係以抖音軟體發布販賣訊息，而網際網路之傳播工具，對公眾散布販賣之訊息，已如前述；依其犯罪情節，足徵其惡性非輕，且嚴重危害社會治安；其所宣告之刑，殊無以暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑。則原審雖僅判處被告有期徒刑1年，且被告亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而符合刑法第74條第1項「受二年以下有期徒刑」宣告之要件，本院斟酌後認亦不宜遽予宣告緩刑。被告以其年輕識淺，一時思慮不周而為本案犯行，目前現工作穩定，為家庭經濟支柱等情，請求宣告緩刑等語，亦不可採。
㈤綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原
審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求適用刑法第59條規定減刑、從輕量刑及為緩刑之宣告等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回據上論斷，應依刑事訴訟第368條，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年11月16日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官江玉萍中華民國111年11月16日附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號物品名稱及數量備註1毒咖啡包15包淨重共為62.2902公克，驗餘淨重共為60.8283公克，4-甲基甲基卡西酮之純度3.3%:甲基-N,N-二甲基卡西嗣純度<1%，純質淨重共2.0556公克，含包裝袋15個2蘋果廠牌白色行動電話1支IMEI碼000000000000000號，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張