裁判字號：最高法院97年台上字第2335號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三三五號上訴人甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七二０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第二一六一、二二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同以犯意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；並為相關從刑之宣告（並想像競合犯有行使偽造準私文書及違反商標法之罪）。係依憑上訴人之部分自白（坦承：有於原判決所認定：在設於新竹市○○路○○○號建億玩具行《招牌名稱為「建宏遊樂器」》販售盜版光碟片，先後於民國九十二年四月二十一、二十九日、八月六日為警查獲，及其知道光碟片是盜版之事實不諱），其自白核與告訴代理人指述之情節相符，且據證人 王道珩 、 李秋桂 、 黃明貴 、 任家輝 及 陳慶榮 證述綦詳，並有「建億玩具行」之新竹市營利事業登記證、新竹市警察局九十二年四月二十一日搜索扣押筆錄及現場照片八幀、內政部警政署保安警察第二總隊保護智慧財產權大隊分別於九十二年四月二十九日、同年八月六日之執行搜索扣押筆錄及九十二年八月六日現場採證相片影本六幀、銷貨管理作業單影本四張、銷售明細表、記事本內容影本七張、第一審九十二年十月二十七日勘驗筆錄、新竹市政府九十三年八月十二日府建商字第０九三００八八三一０號函及所附「建億玩具行」、「建宏玩具行」營利事業登記抄本資料、該商號等辦理營利事業登記及變更申請之檔案資料影本等件在卷可稽，復有如原判決（下同）附表一至五、八、附表九㈠編號一、二、附表十所示之盜版遊戲光碟暨卡匣，及附表十三所示之物扣案足資佐證等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證理由。而以上訴人嗣否認有與商店的負責人共同販賣，辯稱：是店內其他員工在販賣云云，為卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據，於理由內詳加指駁；並說明：（一）以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張。上訴人既知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟片之內容偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為。（二）附表
一、三、附表五㈠編號１、10至13、㈡及附表十所示之電腦程式著作，分別係台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、日商南歌股份有限公司（下稱南歌公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）享有著作財產權之電腦程式著作，附表九㈠編號一、二、㈡、㈢所示之電腦程式著作，係美商微軟公司所創作擁有著作權，均受我國著作權法保護。辯護人辯稱：本案不是所有的片子都享有著作權云云，並無可取。（三）常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。上訴人於上開店內販售重製及盜版遊戲光碟、卡匣予不特定人，而該店主要展示係以重製及盜版遊戲光碟、卡匣為主，且扣案之重製及盜版光碟、卡匣數量龐大，復提供目錄供顧客挑選，並非偶爾供人選購，顯見其以重製之方法及明知為侵害著作權之物，仍以同一種類之行為販售、交付散布予不特定之人，是被告既有反覆以同類侵害著作權為目的之行為，自應論以常業犯。而上訴人行為後，著作權法迭有修正，於九十五年五月三十日修正時，已刪除第九十四條有關常業犯之規定，依新法應將各次所犯之罪分論併罰，經比較新舊法與中間法之結果，被告行為後法律及中間時法律並不較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，仍應適用行為時法即九十二年七月九日修正公布之著作權法，而論以常業罪之理由。從形式上觀察，原判決關於違反著作權法及行使偽造準私文書罪部分並無足生以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決以如附表一、三、附表五㈠編號１、10至13、㈡及附表十所示之電腦程式著作，分別係光榮公司、新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司、卡波光公司、任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護，無非係以進口報單等證據為基礎。惟前揭證據至多僅能證明英特全公司確曾進口相關貨品，不足以證明英特全公司被授權於國內專屬發行，更無從認定告訴人有首次發行之事實。況且本案於九十六年八月二十三日原審審理時，曾就此一爭點進行辯論，辯護人所陳本案不是所有的片子都享有著作權，為到庭之告訴代理人所是認，此有審判筆錄在卷可稽，足見其真。從而原判決前揭認定，顯與卷內證據不符，且未調查明白，有採證違法及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決關於行使偽造準私文書部分，未就發回更審意旨說明上訴人有何以假作真之爭點說明，有判決不備理由之違背法法令。（三）常業犯之規定已經廢除，且本件上訴人亦非以此為維生，原判決比較新舊法之後，仍適用常業犯之規定論科，有適用法則不當之違背法令等語。惟查：原判決於理由內說明：附表一、三、附表五㈠編號１、10至13、㈡及附表十所示之電腦程式著作，分別係光榮公司、新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司、卡波光公司、任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，受著作權法保護等旨，其並未認定或說明此部分係由英特全公司被授權於國內專屬發行；又依卷內資料，於原審九十六年八月二十三日審理時，新力公司告訴代理人 林秋萍 係稱：如附表二、四部分沒有著作權，但有商標權等語（原審更一審卷第六十七頁背面），其與上訴人及辯護人並未爭執上開附表一、三、附表五㈠編號１、10至13、㈡及附表十所示之電腦程式著作，分別係光榮公司、新力公司、可樂美公司、南歌公司、思奎爾公司、卡波光公司、任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作之著作權。有審判筆錄在卷可稽。上訴意旨就此再事爭執，顯與卷內訴訟資料不符，難認係依卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人有行使偽造準私文書之行為，及係侵害著作權之常業犯之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其得心證之理由。所為之論斷與證據法則並無違背，亦無判決不備理由或應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於違反著作權法及行使偽造準私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合觸犯商標法第八十二條之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之違反著作權法及行使偽造準私文書部分之重罪之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於違反商標法第八十二條之輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三日
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