裁判字號：最高法院97年台上字第2344號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三四四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三０七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、乙○○之供述，證人即查獲本件之調查員 張鳴道 、鑑定人 闕山仲 於第一審之證詞，暨扣案之麻黃鹼粉末一包（淨重七四二．七四公克，包裝重二二公克）、原判決附表編號二所示檢驗包裝袋內之液體（內含麻黃鹼成分）、塑膠量杯一個、大型木盆二個、大型燒瓶一個、馬達一具及連結馬達之黑色橡皮管一條、空鐵桶二個、大型塑膠桶二個、氫氧化鈉一桶、磅秤一具、鈀金粉六罐、氯仿一桶、鹽酸一桶、乙醚一桶、丙酮二桶、鋁鍋一具、水瓢一個、水桶二個、大型過濾器一具、大型濾紙一盒、電源供應器一具、塑膠盆十個、壓力錶四個、黑色橡皮帶三條、鐵製軸承二個、醋酸鈉二罐、攪拌器一組、門號為0000000000號之手機一具、房屋租賃契約書、第一審勘驗扣案證物之勘驗筆錄、法務部調查局民國九十三年八月四日調科壹字第０九三００二九五四二０號檢驗通知書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年五月十五日（九三）鑑字第０七七二六號、第０七七二七號鑑驗通知書、監聽門號0000000000號手機之通訊監察譯文等證據，因而維持第一審論處乙○○、甲○○共同製造第二級毒品，未遂罪刑（乙○○處有期徒刑六年，甲○○處有期徒刑五年六月），駁回上訴人等在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人所辯：上訴人二人僅小學畢業，智識程度不高，無吸食毒品前科，不知甲基安非他命為何，主觀上不知其等所為係製造甲基安非他命，亦不知查扣之原料、器具是供製造甲基安非他命所用，乙○○未有參與製造之行為，誤以為是製造青草膏藥；又本件所查獲之麻黃鹼只是製作甲基安非他命之原料，容易取得，未檢出氯麻黃素成分，可見製作過程尚未達氯化階段，是否有進行氯化階段均仍有疑問。若是製造甲基安非他命，上訴人二人多少會吸入，但上訴人之尿液均無甲基安非他命陽性反應。麻黃鹼要製成膏藥不是不可能，本件所製作之稠狀物體，與一般藥膏區別不大；又本件僅查獲上訴人二人，對於主嫌之「 張耀 鋕」以及「斷掌獨臂男子」不能查獲，甚至於移送時將「 張耀鋕 」列為基本資料不詳之綽號「阿志仔」，且監聽「張耀鋕」竟未錄得任何涉案相關內容，本件不排除有司法警察人員藉由「張耀鋕」者陷害教唆上訴人入罪之可能；又製造甲基安非他命，應經氯化、氫化及純化三階段，本件未查獲氫化所必須之氫氣，應屬不能未遂云云。何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：依內政部警政署刑事警察局九十六年二月十三日函覆台灣高等法院台南分院，經搜尋該刑事警察局資料庫沒有發現張耀鋕涉嫌違反毒品危害防制條例相關偵查資料，張耀鋕是否逃亡，實非無疑，既有張耀鋕之基本資料卻未對其進行傳訊，容有未盡調查證據之違誤；另原判決認定九十三年二月二十七日，乙○○選定承租雲林縣斗六市○○街○○號建築物放置器材、原料云云，惟雲林縣斗六市○○街○○號建築物為面臨馬路之店面，街道相當繁榮，且遍觀判決理由，未說明認定雲林縣斗六市○○街○○號供放置器材、原料之理由，關於認定該處所之用途容有理由不備；復依原判決所記載：氫氧化納一桶、氯仿溶劑一桶、乙醚溶劑一桶、丙酮溶劑二桶合計僅有五桶溶劑及一桶氫氧化鈉，並沒有所謂八桶原料之物品；又原判決認定乙○○並依張耀鋕之指示，找尋合適之冰櫃（箱）供製毒之用等情，惟九十三年三月一日通訊監察內容為「來枝仔冰那，我有叫我姪兒找啦，我們去那」等語，並沒有提到找尋冰箱之物品之言語，且未說明如何認定該通話內容屬於找冰箱行為，抑或傳訊乙○○姪兒證明究竟是要找尋何種物品，容有理由不備之違誤；再者，原判決記載法務部調查局九十三年八月四日調科壹字第０九三００二九五四二０號檢驗通知書一紙附卷（見台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四一０五號卷第六頁），足以證明：經該局勘驗查獲自雲林縣○○鄉○○村○○路○巷○號處所（即乙○○住處）查獲之麻黃素、氯仿、乙醚、丙酮、鹽酸、活性碳、過濾設備、磅秤等原料及設備發現，均符合一般小型甲基安非他命製造地下工廠氯化階段中所需各項設備與原料，可以成為製造甲基安非他命過程中氯化反應之毒品製造工廠。然而，所謂過濾設備即大型過濾器，並不是在斗六租屋處查獲，在乙○○之處所並沒有過濾設備，且憲兵司令部刑事鑑識中心從不銹鋼漏斗、攪拌器、大型過濾器及大型濾紙中，均未發現製造甲基安非他命過程中之產生物，且活性炭素中並未發現其他金屬或有機化合物成分，即過濾設備及活性炭素是完全沒有使用過，法務部調查局既然認定麻黃素、氯仿、乙醚、丙酮、鹽酸、活性炭、過濾設備、磅秤等原料及設備可以成為製造甲基安非他命過程中，氯化反應之毒品製造工廠，沒有使用過濾設備及活性炭，是否即可以成為製造甲基安非他命過程中，氯化反應之毒品製造工廠，就存有疑問，應需再調查其他證據澄清；原判決第十頁記載，證人張鳴道依監聽內容研判，第十三頁監聽譯文是去看冰櫃、第十四頁有約定見面地點云云，此等供詞，均為證人張鳴道之主觀意見。又原判決未切實審酌，遽採為不利於上訴人之證據，於證據法則自有違誤；參照鑑定人闕山仲於原審證稱：就目前本件所查扣到之原料，是有可能製造其他東西，…因為本件沒有扣到氫氣，所以沒有辦法證實他可以進行氫化反應，所以可能製造其他任何化學成分的東西云云，可以證明本件所查扣之案件，是可以製作相當種類之產品，是現有原料無法製造安非他命，應無違法可言；原判決記載：因麻黃鹼粉末品質甚差，氯化階段製造失敗，而製成如附表編號一所示之麻黃鹼一包云云，然依鑑定人闕山仲所述：若麻黃鹼品質不好的話，自然無法製出氯麻黃鹼等語，僅屬猜測、推斷之詞，並未實際鑑定，原判決逕認本件因麻黃鹼粉末品質甚差，氯化階段製造失敗云云，有違論理法則；最末，原判決依乙○○供述認定：九十三年二月間某日，張耀鋕至乙○○住處邀乙○○共同生產青草藥膏，乙○○因失業在家，遂同意以每日新台幣（下同）二千元之代價受僱於張耀鋕。又依甲○○供述認定九十三年二月下旬某日，乙○○邀甲○○為張耀鋕製作藥膏，受僱於張耀鋕，每日工資二千元，甲○○因當時失業而答應。既已認定上訴人受僱於張耀鋕乃出於製作青草藥膏之認識，詎於理由欄又謂：上訴人所辯不知從事製作甲基安非他命云云，顯不可信，前後有所矛盾，已屬違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決謂共同正犯張耀鋕由檢察官另案偵辦中，然查閱本件相關卷證，縱無對張耀鋕展開偵查之資料，惟並不影響上訴人二人部分之判決本旨與全案情節。次查，乙○○何以選定承租雲林縣斗六市○○街○○號面臨馬路之店面放置器材、原料，與本件犯行是否成立尚無關聯性，原判決因乙○○於電話中主動向張耀鋕表明其會處理「漏水問題」（漏斗）、詢問張耀鋕可否向他人借得「過濾的」（過濾器）、並主動約同張耀鋕、甲○○見面談論取得冷凍櫃等情觀之，足證乙○○於本件部分製造器具之取得有一定程度之意思介入，參與程度不淺，絕非單純聽命行事而已，亦非僅依其承租上開處所之行為而認定乙○○為共同正犯，且調查人員確在該處所查獲本件扣案器材、原料等。經核與證據法則並無違背。又原判決事實欄所載本件共八桶原料等物部分，縱有誤載，顯係文字誤寫，原審非不得裁定更正，自非適法之上訴第三審理由。原判決復敘明，鑑定人即法務部調查局科技中心專員闕山仲係台灣大學化學博士，從事地下工廠製造甲基安非他命案件之研判至少有三、四十件，歷時至少八年，學經歷豐富，其所為鑑定內容條理分明，並無矛盾，自有一定之可信度。本件雖未查扣氯麻黃素，惟上訴人二人對其所製造之物為原判決附表編號一所示之麻黃鹼，供證一致，參諸本件製造甲基安非他命所須之器具、原料，除氫氣（桶）、冰櫃尚缺外，其餘俱全，上訴人二人、張耀鋕、斷掌獨臂男子所為應係從事製造甲基安非他命之氯化製程。依據鑑定人闕山仲於審判中之陳述，扣案之器具、原料是不能製造任何日常生活所可能使用之化學物品，亦無任何實驗價值。再者，氯化過程很可能因麻黃鹼品質甚差導致製造甲基安非他命失敗，近來時有查獲地下製造甲基安非他命工廠之相同案例，亦為鑑定人闕山仲陳稱明確，是不能僅以本件未檢出氯麻黃鹼成分，而致其他證據資料於不顧，逕推論本件未進行氯化製程，未製造甲基安非他命。末查，本件主導製毒之人係張耀鋕以及「斷掌獨臂男子」，上訴人二人僅係受僱於張耀鋕協助製毒，偵查機關僅查獲上訴人二人，而主嫌竟在監控之下而讓其逃脫，固屬重大缺失，惟從前述乙○○之通訊監察譯文內容可知，張耀鋕縱使與乙○○通訊，答話均用暗語且均甚簡短，可見其警覺心甚重，並曾交代乙○○不要講出其名字，則偵查機關對其手機之通訊監聽不能錄得任何涉案相關內容，亦屬可能。再者上訴人二人係在九十二年十一、十二月間到證人 關美哲 家，由關美哲帶同二人一起至張耀鋕處泡茶而認識張耀鋕，此業經證人關美哲證述明確，並非張耀鋕主動來認識上訴人二人，則張耀鋕與警方配合陷害認識不久且無重大違法前科之上訴人二人可能性亦屬不高，本件偵查機關之偵查結果，固不免缺失而令人產生疑問（稽之台灣雲林地方法院檢察署九十三年度他字第八三二號違反毒品危害防制條例案件，係台灣高等法院台南分院檢察署於九十三年九月十日以檢乾字第八四四號函辦理，惟承辦檢察官僅就本件上訴人等二人簽併同署九十三年度偵字第一二四五號提起公訴，而 張耀誌 部分似漏未偵辦），惟尚無從僅因其缺失且無其他之積極證據以供佐證，遽為陷害教唆之推論，其敘事論理並無違誤。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十三日
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