裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第919號上訴人即被告甲○○選任辯護人 孔令 則律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴緝字第210號，中華民國98年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第184號），提起上訴，嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度毒聲字第一七四七號裁定送觀察勒戒後，於民國九十一年十一月二十六日執行完畢釋放出所，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第三六○號為不起訴處分確定。詎猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年七、八月間某時起至九十四年十月二十三日凌晨零時止，連續在臺北市○○區○○路○號等地，以將海洛因摻水持針筒注射之方式，施用海洛因多次。嗣於九十四年十月二十六日下午四時許，在桃園縣桃園市○○路、民生路口，因涉嫌騎乘懸掛失竊車牌之機車為警攔查，其於警察未發覺其施用毒品前，於警察詢問贓物案情時，向警察自首施用海洛因毒品，並主動交付其所有供施打海洛因用之注射針筒一支，同意採尿送驗，而受裁判，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢署署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告甲○○另被施用第二級毒品部分，經原審判處罪刑後，其雖提起第二審之上訴，惟嗣經其於本院上訴審撤回上訴，業已確定在案，是上開被訴施用第二級毒品部分並不在本院審理範圍，合先敘明。
二、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於本院審判中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，本院合議庭於九十八年四月十五日審判期日依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，當庭裁定以簡式審判程序進行本件審理，則依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，關於本案證據之調查，不受第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵訊、原審審判及本院審判時均坦承不諱，而被告於九十四年十月二十六日下午六時十六分在桃園縣政府警察局大溪分局內柵派出所為警採集尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法及ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（併有安非他命陽性反應），有桃園縣政府警察局大溪分局毒品案件被採尿人姓名、編號對照表（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第五九二一號卷第十八頁）及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年十一月十一日濫用藥物檢驗報告（見前引毒偵字第五九二一號卷第四二頁）附卷足憑，復有注射針筒一支扣案足憑，堪認被告之自白與事實相符，可資為論罪科刑之基礎。又被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年度毒聲字第一七四七號裁定送觀察勒戒後，於九十一年十一月二十六日執行完畢釋放出所，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵緝字第三六○號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級毒品罪，應堪認定，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因
行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依上開規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈡修正前刑法第六十二條自首之規定，係應減輕其刑，而修正
後則改為得減輕其刑，修正後顯較不利被告，自仍應適用修正前自首之規定。
㈢綜合全部罪刑之結果為新舊法比較後，應整體適用修正後刑法規定，對被告較為有利。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告係因騎乘懸掛失竊車牌之機車而為警攔查，於施用第一級毒品犯行為警發覺前，向警坦承施用犯行，並交付使用過之注射針筒一支供警查扣等情，業經警載於警詢筆錄（見前引偵查卷第八頁），被告所為符合自首之規定，應依修正前刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。
四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決未認定被告所為合於自首之規定，並依法予以減刑，自有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，應由本院將原判決施用第一級毒品部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告歷經觀察勒戒之保安處分後，本應知所惕勵，對於施用毒品之害及其違法性，應更有明確而強烈之體認，詎自制力薄弱並漠視法令禁制而再犯本案，原不容輕縱，惟兼衡施用毒品屬自戕行為，其係自首並自偵訊時起，即自知事證明確而坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月。又查被告行為後，刑法第四十一條第一項易科罰金之折算標準規定已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行生效，依修正前之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（已於九十五年五月十七日配合修正刪除）提高原定數額一百倍後，係以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日為其易科罰金之折算標準；而修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則依修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，係以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日為其易科罰金之折算標準，比較結果，修正前之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用修正前之前開規定，爰依修正前刑法第四十一條第一項前段規定及九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，定其折算標準。又扣案之注射針筒一支，係被告所有供其施用海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第三四頁），爰依修正前刑法第三十八條第一項之規定，併為沒收之諭知。末查，被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，惟被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，在九十五年五月九日經臺灣臺北地方法院以九五年北院錦刑繼緝字第四四六號通緝書通緝在案，於九十七年十二月二十三日始經臺北市政府警察局中正第二分局緝獲歸案，有九五年北院錦刑繼緝字第四四六號通緝書（見原審法院九十五年度訴字第二七五號卷第三八頁）、臺北市政府警察局中正第二分局通緝案件移送書（見原審卷第一頁）及臺北市政府警察局中正第二分局南昌路派出所報告單（見原審卷第四頁）在卷足憑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條之規定，不得予以減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前第五十六條、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國98年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。