臺灣新北地方法院三重簡易庭民事裁定
108年度重司簡調字第334號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
上列聲請人與相對人 王秋鳳 等間確認抵押權不存在等調解事件，
本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按：（一）法院認調解之聲請有下列情形者，得逕以裁定駁
回：依法律關係之性質、當事人之狀況或其他情事可認為不
能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者。民事訴訟法
第406條第1項第1款定有明文。（二）再按確認之訴，非原
告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法
第二百四十七條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，
自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能
謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上
字第920號判決參照）。（三）債權人主張債務人與第三人
所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請
求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債
務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342判例參照）
。（四）法院依原告請求為塗銷系爭房地以買賣為原因，而
辦理之所有權移轉登記，為形成判決，核屬法院所為公法上
之意思表示，應不得由當事人以和解或調解之方式代之。。
。塗銷系爭房地以買賣為原因而辦理之所有權移轉登記，若
可成立調解或和解，當可迅速解決當事人之紛爭，同時達到
避免紛爭再起之目的，且基於擴大訴訟外紛爭解決途徑及保
障當事人最佳程序利益之思維，法院仍非不得就本事件成立
調解或和解。惟調解或和解塗銷系爭房地之所有權移轉登記
，僅能生協議塗銷登記之效力，尚不生形成判決所生之形成
力（民國104年11月04日臺灣高等法院暨所屬法院104年法律
座談會民事類提案第32號討論意見參照）。（五）債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其
權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使
之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以
保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上
或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實
行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高
法院69年台抗字第240號判例參照）。（六）確認法律關係
成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有文。所謂即
受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致
上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於
被上訴人之確認判決除去之者，始足當之。。。。上訴人縱
為其債權人，亦不能代位行使 陳業 已喪失之權利。是無論陳
正書與 侯黎茂 之買賣移轉系爭土地是否通謀虛偽思表示，均
無從以確定判決除去，而回復為陳業所有，上訴人無即受確
認判決之法律上利益，其訴請確認 陳正書 與侯黎茂間系爭土
地買賣關係不存在，依上說明，自有未合（最高法院81年度
台上字第2626號判決參照）。
二、本件聲明意旨略以：相對人王秋鳳積欠聲請人債務經數次催
索迄今仍未清償，且相對人王秋鳳將名下不動產設定抵押權
予相對人陳＊＊、張＊＊及許＊＊，經聲請人與相對人王秋
鳳聯繫，相對人王秋鳳亦自承系爭抵押權屬虛假之設定，是
為保障聲請人之債權，爰聲明確認系爭抵押權不權存，且代
位請求塗銷以系爭抵押權，並聲請就此事項進行調解等語。
三、經查：
（一）相對人王秋鳳之部分：聲請人請求確認系爭抵押權不存在
之部分，聲請人既表示相對人王秋鳳不爭執系爭抵押權屬
虛假之設定，則聲請人與相對人王秋鳳間就系爭抵押權存
在與否即無不明確之情事而顯無確認利益，自無將王秋鳳
列作確認對象之必要。另聲請人主張代位相對人王秋鳳對
相對人陳＊＊、張＊＊、許＊＊請求塗銷系爭抵押權登記
，應僅得對登記名義人即相對人陳＊＊、張＊＊、許＊＊
為之，不得對被代位之相對人王秋鳳一併為此請求。
（二）相對人陳＊＊、張＊＊、許＊＊之部分：請求為塗銷系爭
抵押權之登記為形成判決，核屬法院所為公法上之意思表
示，應不得由當事人以和解或調解之方式代之，若可調解
塗銷系爭抵押權登記，僅能生協議塗銷登記之效力，且代
位權行使之範圍雖包括一切審判上或審判外之行為，但仍
限於權利之保存或實行為目的之行為，並不及於權利之處
分為目的之行為，則聲請人欲藉由調解程序塗銷系爭抵押
權登記，或許得以協議塗銷之方式為之，然聲請人之代位
權範圍既不包含相對人王秋鳳關於權利之處分行為，在被
代位人王秋鳳不應列作相對人之情形下，聲請人又如何與
相對人陳＊＊、張＊＊、許＊＊藉由調解程序作成塗銷協
議甚或拋棄其餘請求此等涉及不動產物權處分之行為，是
聲請人代位請求塗銷系爭抵押權登記之調解聲請，自有不
當。且聲請人既無法以調解程序適法代位相對人王秋鳳請
求相對人陳＊＊、張＊＊、許＊＊塗銷系爭抵押權登記，
則無論系爭抵押權登記是否為通謀虛偽意思表示，均無從
在本件調解中以確認其不存在之方式進而達到塗銷之目的
，從而難認聲請人對相對人陳＊＊、張＊＊、許＊＊在本
件調解中就抵押權存在與否有確認利益可言。
（三）綜上，本件有民事訴訟法第406條第1項第1款所規定之依
法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調
解或顯無調解必要或調解顯無成立之望之情事，聲請人聲
請調解，自有未合，應予駁回。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條，裁定
如主文。
中華民國108年3月27日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
司法事務官盧俊宇
本件裁定正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提
出異議。