裁判字號：臺灣新北地方法院90年易字第560號刑事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：妨害家庭
臺灣板橋地方法院刑事判決九十年度易字第五六О號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張世柱律師
蘇家宏律師被告丙○○右列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一四八七八號），本院判決如左：
主文甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係告訴人乙○○之夫，為有配偶之人，被告甲○○亦明知丙○○為有配偶之人。被告二人竟均基於概括之犯意，自民國八十八年起至八十九年三月間，連續在桃園縣○○鄉○○○街七之一號三樓及台北縣境內旅境內旅館為相姦多次，因認被告丙○○及甲○○分別涉犯連續通姦及連續相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，而事實之認定，應依證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例可資參照。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第三百零一條分別定有明文。
三、公訴意旨認被告丙○○、甲○○分別涉犯上開妨害家庭罪嫌，除以被告丙○○、甲○○曾於審判外向告訴人乙○○、證人 鄭仲益 自承通姦之始末，且經錄製錄音帶及翻寫為譯文等附卷可證，並經告訴人乙○○、證人鄭仲益指證詳明外，僅係以被告丙○○、甲○○均懼而不接受測謊，顯係畏罪等情為主要論據。惟訊據被告丙○○、甲○○除均堅決否認有通姦、相姦之犯行外，被告丙○○並辯稱：告訴人乙○○在八十八年十一月、八十九年一月初，均曾以書面表示縱容通姦之事，今告訴人提出通姦告訴，其訴追條件已不合法；又告訴人所提出之錄音帶，係違法取得之錄音證物，並無證據能力；被告甲○○則辯稱：告訴人所提之錄音帶除無證據能力外，其內容斷續且用語不明確，不能憑告訴人就其中斷章取義妄加推測，而論定被告涉有相姦罪嫌。經查：
㈠被告主張本件告訴不合法者，係以告訴人於八十八年十一月初、八十九年一月初
做成之二紙書面，及八十九年四月二十七日之電話留言內容中有表示縱容其通姦之意等為據。然告訴人否認有將此二張書信交給被告，並稱只是其自己書寫以抒發情緒之用。查告訴人所做成此二張書信，雖載有「你要去和人同居也行」、「去享受她的甜美」、「我放棄」等字句，然就通篇文字觀之，均充滿氣憤、哀傷之情緒性字眼，如「她賺的錢比我多，你們的日子會更好過」、「你我將各自解決自己的問題」，故僅能推知告訴人就被告丙○○對於婚姻問題之處理方式感到失望，及其對於彼此間未來婚姻生活感到無力，因此以消極語氣抒發內心情緒，尚難認其有真正縱容被告二人通姦之意。被告丙○○為告訴人之夫，更不難自此書信中探知告訴人真意。其斷取片言主張曾得告訴人縱容，自屬無據。至於八十九年四月二十七日告訴人在被告丙○○行動電話中所做之留言，雖表示有「你知道我願意原諒你」等語，但僅能推知告訴人有與被告丙○○循訴訟外途徑解決之意願，尚不能表示告訴人已放棄對被告丙○○追訴之權，而做出原諒其行止之意思表示，是被告二人主張本件告訴為不合法，仍嫌無據，合先敘明。
㈡公訴人據為起訴被告二人通姦、相姦依據之錄音帶，共有「被告丙○○向告訴人
承認通姦」、「被告丙○○與甲○○討論有無懷孕」、「被告丙○○、甲○○向鄭仲益承認通姦」等三部分。而就告訴人供以呈證之上揭錄音帶及所翻成之譯文，已據被告二人表示係在不知情之情形下遭到錄音。而按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」，以電話通訊之自由，為今日人民私秘生活之重要部分，且憲法亦有明文保障人民有通訊之自由，故未經合法方式恣意加以限制、侵害，即屬對人民基本權之重要侵害。而依現行法對於人民電話通訊之監察，係以立法方式嚴格監督之，非經合法手段取得之錄音證據，除就其監聽、竊錄之行為予以禁制外，就因非法手段取證之結果，原則上亦應於刑事程序中加以排除，以保全立法禁止侵害人民通訊自由之旨。至於私人間無故就他人非公開性談話竊聽、竊錄者，刑法第三百十五條之一亦有處罰明文，故私人亦不得以違法手段取得之他人非公開性談話之錄音內容，如私人無故竊錄他人非公開性談話，除應就其行為加以制裁外，就所得之錄音內容亦應於訴訟程序中排除，而否定其證據能力，否則不足保護人民通訊之自由。是就標為「丙○○與甲○○討論有無懷孕」部分之錄音內容及其譯文，因係被告丙○○與甲○○均表示係在不知情之下，於電話中討論其間私秘事項，而為告訴人所竊錄，此除為告訴人所不否認，且依被告二人於通話中將二人私祕話語表露無遺等情，足認此部分確為告訴人未經被告二人之同意下所錄得之私秘談話，告訴人據以錄製呈證之錄音帶及所製之譯文，均無證據能力，自應排除於本案犯罪事實認定依據之外，故就其具體內容如何，證明力程度，本院均不再載述論酌。
㈢至於「被告二人向鄭仲益承認通姦」、「被告丙○○向告訴人承認通姦」等部分
錄音，其中被告丙○○曾有表示知情有錄音之事實，此有錄音內容中「你可以錄幾個鐘頭」、「你要錄音就錄音」等記載可據，是不能遽認此部分之錄音內容無證據能力。惟此部分被告丙○○雖有表示與被告甲○○發生性關係之陳述，但此為偵、審程序外被告所為不利於己之陳述，且係私人間之陳述，本院無從審酌此部分被告之陳述是否具任意性，及其陳述係基於何動機、情勢，故內容是否堪信已足存慮。且被告於偵、審程序中，就依法有權訊問之人所為之訊問，尚得行使緘默之權利，而無須自證己罪。而刑事訴訟法所稱之自白，係於警、偵訊時或於法院審訊中，由有權訊問之人，於向受訊問人告知其權利事項後，由受訊問人出於任意性之供述，如所述與事實相符者，始得作為證據。故知自白得做為證據者，除須具備任意性、真實性外，更須由國家機關依法所為。否則，若認被告於偵、審訊問程序外之私人間陳述得有自白之效力，不啻由私人任意剝奪刑事被告之緘默權、及不自證己罪之基本權利。則私人間既得恣意取供，國家特設司法機關、建構訴訟程序所謂何來？故就上揭錄音內容而言，既非於偵、審程序中所為之供述，而就其內容而言，亦無法確知被告為何做出供述、如何做出供述之情形下，無法確知是否具備任意性、真實性，此僅係於私人間之陳述，不生法庭訊問中自白之效力。
㈣退步言之，縱認被告丙○○、甲○○於告訴人及鄭仲益前所為不利於己之陳述得
做為被告之自白，因被告之自白不得做為有罪判決之惟一證據，仍應調查以其他事證以補強之，但查本件實無其他積極證據可資為佐。雖公訴人另以被告二人拒絕接受測謊，做為論斷被告二人犯罪之佐論，然測謊係就受測人於接受問答時脈搏、呼氣、皮膚電阻、血壓等反應之紀錄，而判斷受測人對於事件之關心程度。在施測過程中，因涉及被告內心真意之探知、判斷，及生理狀況之紀錄，故有限制被告緘默權之行使或身體自由之不受干涉等權，被告有拒絕接受測謊鑑定之權，乃屬當然。且法院非但不能強制被告接受測謊鑑定，更不得僅因被告不接受測謊鑑定而推認其犯罪事實。查本件被告丙○○、甲○○於偵查中已接受採驗唾液、下體分泌物供做體液鑑定，鑑定結果亦認被告甲○○體液中並無精蟲反應，此有內政部刑事警察局（八九）刑醫字第九七五五五號鑑定書在卷為據。此體液鑑定已屬對被告等人身之侵害，衡以刑事訴訟程序中為強制處分時所考量之比例原則，以被告等所涉罪嫌並非明確，所涉犯嫌又非法益侵害重大之案件，實無對之施以限制較深之強制處分之必要性。而本件公訴人除未將被告等有利之體液鑑定證據採酌外，又憑被告二人於程序外所為不利於己之陳述，佐以其等未接受測謊等情，推認其於偵訊中所辯不實，而論斷被告二人所涉罪嫌，則對被告二人拒絕接受測謊鑑定之權利，已有不當之侵害、限制，依上揭說明，本院認不得以被告二人未接受測謊鑑定作為本件認定事實之間接事證，亦無任何依據，足以認定有強制被告接受測謊鑑定之必要，公訴人據以做為被告有罪之佐論，容有未洽。
㈤綜言之，本件不能僅憑被告等於告訴人乙○○、證人鄭仲益前所為不利於己之陳
述做有罪判決之唯一證據，更不能以被告等拒絕接受測謊做為有罪心證形成之輔證，至於告訴人乙○○、證人鄭仲益於偵、審中之證述，僅係轉述被告二人於審判外陳述之內容，僅能證明被告二人曾對其等為陳述，而非就本件犯罪事實親身見聞之證述，對於本件犯罪事實並無直接證明之效力。是綜上事證，本件雖可認被告等確曾向告訴人乙○○、鄭仲益為不利於己之陳述，但因查無其他積極證據足以相佐，本件仍無充分證據足以證明被告等曾於公訴人所指時、地有通姦犯行，是被告等之犯行仍屬不能證明，揆以首揭說明意旨，本件應為被告等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳銘祥到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣板橋地方法院刑事第六庭
法官林漢強右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃大千中華民國九十年三月三十日