裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第1925號民事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第1925號原告 陳騰芳 訴訟代理人 李權宸 律師
黃國雄 律師被告 謝禎忠
許錦城 許育豪 謝淑媛 謝禎豐 謝翊紳 許 謝秀英 兼共同訴訟代理人 許婷茹 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年5月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應就如附表一所示不動產於民國七十八年九月二十五日以中字第○三二二九二號設定，權利人為 謝清燭 ，設定權利範圍為十一分之一，擔保債權總金額為新臺幣肆佰叁拾萬元之抵押權辦理繼承登記。
被告應將本判決第一項所示之抵押權，於擔保債權逾新臺幣伍拾肆萬元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，同法第255條第1項但書第2、3、7款定有明文。
查原告起訴時係以抵押權人謝清燭為被告，於訴訟繫屬中始發現：①謝清燭已於起訴前死亡，遂於民國101年10月7日具狀變更被告為謝清燭之繼承人（即被告謝禎忠、許錦城、許育豪、謝淑媛、謝禎豐、許婷茹、謝翊紳、 許謝秀英 ）；②如附表二所示之土地已於起訴前出賣予訴外人 張襄琦 ，並於101年11月8日辦理所有權移轉登記，遂具狀將訴之聲明關於該地號土地部分予以減縮（見卷第176頁及背面）；③被告謝禎忠、許錦城、許育豪、謝淑媛、謝禎豐、許婷茹、謝翊紳、許謝秀英尚未就如附表一所示之土地上所設定原權利人為謝清燭之抵押權辦理登記，遂具狀增列訴之聲明求為被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。最後變更其訴之聲明如下述原告訴之聲明所示，其所據以請求法院判決之基礎事實係屬同一，所利用的訴訟及證據資料亦具有同一性，且屬減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭法律規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告於78年間將其所有如附表一所示之土地5筆（下稱系爭土地）及如附表二所示之土地1筆，以謝清燭為抵押權人，向桃園縣中壢市地政事務所，以中字第32292號設定總金額為新臺幣（下同）430萬元、權利存續期間為78年9月22日起至81年9月22日止之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。然系爭抵押權，無論係擔保何種債權，縱依最長之請求權時效15年計算，亦已於96年6月22日罹於時效，又依民法第880條規定，系爭抵押權擔保之債權，最遲應於101年9月22日實行系爭抵押權，然系爭抵押權迄今仍存在系爭土地上，有礙原告所有權之行使。被告雖辯稱原告於79年3月7日與訴外人即原告之子 陳慶昌 擔任訴外人 楊治和 之連帶保證人，與謝清燭成立35萬元之消費借貸契約，因未獲清償，謝清燭遂向本院聲請發支付命令，因楊治和聲明異議，經本院以83年度訴字第955號判決謝清燭敗訴、嗣於84年5月31日於臺灣高等法院成立訴訟上和解在案，然上開債權債務關係，與系爭抵押權成立期日78年9月22日兩者時間點截然不同，實非系爭抵押權所擔保之債權，亦無被告所稱之消滅時效中斷情事。爰依民法第767、880條提起本訴等語，並聲明：被告應將原告所有如附表一所示之土地，於桃園縣中壢地政事務所以中字第32292號收件，78年9月25日登記，權利人為被告，設地範圍為所有權1/11，擔保債權總金額為
430萬元，存續期間自78年9月22日至81年9月22日，清償日期為81年9月22日，利息、遲延利息、違約金依照契約約定，債務人即設定義務人為原告之系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告則以：楊治和於79年3月7日邀原告及陳慶昌為連帶保證人向謝清燭借款35萬元，並約定清償日期為同12月31日、月息為4000元之消費借貸，因不獲付款，遂向鈞院依督促程序聲請發支付命令，嗣因楊治和聲明異議，迭經鈞院以83年度訴字第955號判決、臺灣高等法院84年度上字第411號於84年5月31日當庭和解在案（楊治和、陳慶昌願連帶給付謝清燭54萬元，給付方法自84年7月起每月15日各給付25000元迄至完全清償止，如有1次未付視為全部到期）；又依民法第129條第2項、第137條規定，該債務之時效已有中斷，自應從新起算，原告為系爭債務之連帶保證人，並提供系爭不動產為抵押，則自84年5月31日（答辯狀誤載為84年6月6日）從新起算15年時效，系爭抵押權尚未逾5年除斥期間，原告自不得撤銷，原告雖主張系爭抵押權成立日期與系爭債權發生期日不同，然因系爭抵押權實為最高限額抵押權，僅因當時登記未有與一般抵押權區分所致，非如原告所稱罹於時效之情事等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告將其所有之系爭土地，於78年9月25日，向桃園縣中壢地政事務所，以中字第32292號收件，設定以謝清燭為抵押權人、權利範圍各1/11、總金額為430萬元、權利存續期間為78年9月22日起至81年9月22日止，期間末日並為約定清償日之抵押權登記。
(二)謝清燭於86年3月2日死亡，其繼承人如本院卷第33頁繼承系統表所示即本件被告。
(三)謝清燭曾因陳慶昌向其借款35萬元，而於83年間向本院聲請對楊治和核發支付命令（本院83年度促字第7067號），金額為540800元（本金35萬元），嗣因楊治和聲明異議，迭經本院以83年度訴字第955號判決謝清燭之訴駁回，經謝清燭不服上訴，經臺灣高等法院以84年上字第411號案件於84年5月31日當庭和解在案（和解內容如本院卷第99-100頁）。
(四)不爭執事項(三)之訴訟標的為本院卷第98頁所示借款債權。
(五)被告許錦城、許育豪依臺灣臺北、士林、新北地方法院函覆，均查無受理彼等拋棄對被繼承人 謝淑娟 繼承權事件。
四、兩造爭執事項：
(一)許錦城、許育豪是否已拋棄繼承而欠缺當事人適格？
(二)系爭抵押權所擔保之債權是否已經時效完成？系爭抵押權是否已罹於除斥期間？
五、得心證理由：
(一)許錦城、許育豪均未拋棄對被繼承人謝淑娟之繼承權，原告自得列彼等為被告被告許錦城、許育豪雖曾主張謝清燭過世後，固由彼等之被繼承人謝淑娟繼承謝清燭之一切權利義務，惟謝淑娟於94年
9月7日死亡後，彼等已依法拋棄繼承，並經臺灣臺北地方法院准予備查在案（見卷第96頁及背面）云云，然經本院函詢臺灣臺北、士林、新北地院結果，均查無謝淑娟之繼承人許錦城、許育豪聲明拋棄繼承事件，有各該法院函在卷（見卷第110、122、123頁）可稽，嗣經彼等之訴訟代理人許婷茹確認彼等並未聲請拋棄繼承（見卷第152、154頁及背面），並有繼承人清冊在卷（見卷第156頁）可稽，足認彼等已繼承謝淑娟之一切權利義務，包括繼承取得系爭抵押權，被告以彼等為被告，自屬有據。
(二)系爭抵押權所擔保之債權業經債務人陳慶昌拋棄時效利益，不生消滅時效完成，自亦不生除斥期間屆滿⑴按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使之日起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算，民法第880條、第125條前段、第
128條前段、第129條、第137條第2項分別定有明文。次按民法第129條第1項所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意；債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院26年鄂上字第32號、50年台上字第2868號判例參照）。
⑵證人即債務人陳慶昌於審理中結證略以：謝清燭是 伊叔公 ，
早在原告就如附表一、二所示土地設定系爭抵押權予謝清燭之前，伊就已經陸續向謝清燭借款而積欠債務計達195萬元，伊同時又積欠另一位叔公 陳達勇 債務計達235萬元，原告才會就如附表一、二所示土地設定系爭抵押權，作為謝清燭、陳達勇共計430萬元債權之擔保。本院卷第98頁之借用證（楊治和於79年3月7日邀原告及陳慶昌為連帶保證人向謝清燭借款35萬元，並約定清償日期為同12月31日、月息為4000元之消費借貸）所示35萬元債務，原是要還伊之前欠謝清燭的195萬元債務，但伊後來未能清償35萬元，改以臺灣高等法院以84年上字第411號和解筆錄所示54萬元與謝清燭和解，而195萬元扣除54萬元的差額則要另行償還。謝清燭過世後，伊有與謝清燭之繼承人之一的被告謝禎豐協商還款事宜，從80幾年迄今總共只還了20幾萬元，伊承認剩餘的債務也願意繼續清償。至於欠陳達勇的235萬元，原告於2、3年前賣土地時已經幫伊還清了等語（見卷第152頁背面-第
154頁）。參諸其於本院83年度訴字第955號事件審理中結證略以：向謝清燭借貸35萬元者實係伊，而非楊治和，伊係以楊治和所簽發之支票作為擔保，向謝清燭借款35萬元，屆期該支票未能兌現，楊治和向伊索回該支票，伊遂偽刻楊治和之印章，以楊治和名義簽署上開借用證，換回該支票等語，有本院83年度訴字第955號判決在卷（見卷第133頁）可稽，核與其於本件審理中之證述相符，並與土地登記簿上系爭抵押權最初係同時設定予陳達勇、謝清燭2位權利人之情相符（見卷第53、56、59、62、65、68頁），堪認證人陳慶昌之證述可信。則系爭抵押權顯屬普通抵押權，而非最高限額抵押權，擔保債權之清償日期約定為81年9月22日，有土地第二類登記謄本在卷可稽，故系爭抵押權所擔保債權自該日起即可行使請求權，請求權之消滅時效亦自斯時開始起算，如期間未有中斷消滅時效進行而重行起算之事由，迄至96年9月22日即已屆滿。然：
①就債務人陳慶昌經臺灣高等法院84年上字第411號和解之
債務54萬部分：揆諸上開說明，該部分即有中斷消滅時效之事由，消滅時效自應從該事件因和解而終結訴訟時即84年5月31日重行起算，故和解筆錄所載54萬元債權請求權之消滅時效應迄至99年5月31日屆滿，從而民法第880條之除斥期間應迄至104年5月31日始屆滿。原告起訴時，民法第880條之除斥期間尚未屆滿，系爭抵押權自不消滅，原告主張有民法第880條之適用，即屬無據。
②就債務人陳慶昌逾前揭54萬元範圍之債務部分：原告未能
舉證證明有何民法第129條第1項各款中斷消滅時效之事由，其消滅時效應迄至96年9月22日屆滿，債務人陳慶昌復於審理中陳明仍願繼續清償全部債務，揆諸上開說明，其於時效完成後所為之承認雖不中斷消滅時效，核屬拋棄時效利益之默示意思表示。然原告為主債務人陳慶昌之物上保證人，被告未於消滅時效完成後5年間即96年9月23日起至101年9月22日止之期間內實行抵押權，主債務人縱為承認，其效力僅及於主債務人本人及以其本人財產所設定之抵押權，被告之主債權雖然存續，物上保證人之抵押權仍不因主債務人之承認而得以存續，自有民法第880條之適用，故原告主張塗銷此部分抵押權，即屬有據。⑶次按債權額與所設定抵押權之權利價值，二者固以相當為原
則，惟若所設定抵押權之權利價值大於債權額時，超過實際債權額部分，其抵押權即無從附麗。證人陳慶昌對於陳達勇所負債務235萬元既已清償，對於謝清燭所負債務僅有195萬元，系爭抵押權於逾謝清燭債權額即195萬元部分，既無擔保債權存在，即失所附麗，則原告請求塗銷逾此範圍之抵押權登記，核無不合，尚屬有據。
⑷再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。被告因繼承取得系爭抵押權，固有系爭土地公務用及人工登記謄本、謝清燭之繼承系統表及戶籍謄本、除戶謄本在卷（見卷第14、20-31、33、43-68頁）可稽，但被告迄未辦理繼承登記，此觀原告所提系爭土地登記第二類謄本（見卷第178-183頁）即明，則被告縱因繼承取得系爭抵押權，於辦理繼承登記前，亦不得為塗銷登記之處分行為。茲本件擔保債權逾195萬元部分既已不存在，但抵押權登記仍存在，自屬對於原告所有權之妨害，則原告依民法第767條，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷逾實際債權額部分，為有理由，應予准許；依民法第880條，請求塗銷實際債權額範圍內之抵押權登記，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第85條第2項中華民國103年5月30日
民事第三庭法官毛松廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月3日
書記官范升福附表一：
┌──┬───┬────┬───┬───┬──┬────┬───────┬─────────┐│編號│縣市○鄉鎮縣市○段│地號│地目│面積(㎡)│所有權權利範圍│抵押權設定權利範圍│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│1│桃園縣│中壢市○○○段│1080│田│7154.51│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│2│桃園縣│中壢市○○○段│1080-1│田│1740.34│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│3│桃園縣│中壢市○○○段│1080-3│田│327.71│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│4│桃園縣│中壢市○○○段│1080-4│田│19.16│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│5│桃園縣│中壢市○○○段│1080-5│田│12.65│1/11│1/11│└──┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴───────┴─────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬───┬───┬──┬────┬───────┬─────────┐│編號│縣市○鄉鎮縣市○段│地號│地目│面積(㎡)│所有權權利範圍│抵押權設定權利範圍│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│1│桃園縣│中壢市○○○段│1080-2│田│7.45│11114/100000│1/11│└──┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴───────┴─────────┘