裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第856號民事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第856號上訴人 陳騰芳 訴訟代理人 李權宸 律師
黃國雄 律師被上訴人 謝禎忠
謝禎豐 謝翊紳 許謝秀英 許錦城 許育豪 兼共同訴訟代理人 許婷茹
謝淑媛 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣桃園地方法院101年度訴字第1925號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應就如附表二所示不動產於桃園市中壢地政事務以七十八年中字第０三二二九二號收件，民國七十八年九月二十五日設定登記，權利人為 謝清燭 ，設定權利範圍為十一分之一，債權額比例四三０分之一九五，擔保債權總金額新臺幣肆佰參拾萬元之抵押權辦理繼承登記。
被上訴人應將本判決第二項所示債權額比例四三０分之一九五，擔保債權總金額新臺幣肆佰參拾萬元之抵押權，於擔保債權逾新臺幣伍拾肆萬元部分予以塗銷。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用，由被上訴人連帶負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人就附表一土地於78年9月25日以改制前桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政所）中字第32292號登記、權利人為謝清燭、設定範圍為應有部分1/11，擔保債權總金額為新臺幣（下同）430萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）辦理繼承登記後予以塗銷；於本院追加請求被上訴人就附表二土地所設定系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。核其請求均係本於系爭抵押權已經消滅而請求塗銷，是上訴人請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應准其追加。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院聲請訊問證人 陳慶麟 ，並釋明係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸上開規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：伊於民國78年間將所有如附表一所示土地，以被上訴人之被繼承人謝清燭為抵押權人，設定系爭抵押權，存續期間自78年9月22日至81年9月22日，清償日為81年9月22日。系爭抵押權於96年9月22日已罹於時效，所擔保之債權最遲應於101年9月22日實行，惟系爭抵押權迄仍存在附表一所示土地。爰依民法第767條、第880條之規定，求為命被上訴人將附表一所示土地，於78年9月25日以中壢地政所中字第32292號登記，權利人為謝清燭，設定範圍為應有部分1/11，擔保債權總金額為430萬元之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權所擔保債權之債務人 陳慶昌 曾與謝清燭及訴外人 楊治和 於84年5月31日達成訴訟上和解，約定楊治和、陳慶昌連帶給付謝清燭54萬元，給付方法自84年7月起，每月15日各給付25,000元至清償完畢止，上述債務時效自84年5月31日因和解成立而中斷，並重新起算15年時效，系爭抵押權未逾5年除斥期間，不得請求塗銷。且系爭抵押權實為最高限額抵押權，無上訴人所稱罹於時效等語，資為抗辯。
二、原審判決㈠被上訴人就附表一所示土地於78年9月25日以中字第032292號設定，權利人為謝清燭，設定權利範圍為1/11，擔保債權總金額為430萬元之抵押權辦理繼承登記。㈡第㈠項之抵押權，於擔保債權逾54萬元部分予以塗消。㈢駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應再將原判決主文第一項所示之抵押權，擔保債權總金額為54萬元之抵押權予以塗銷。
追加聲明：
㈠被上訴人應就如附表二所示之土地，於中壢地政所以中字
第032292號收件，78年9月25日登記，權利人為謝清燭、設定權利範圍為所有權1/11，擔保債權總金額為430萬元之抵押權辦理繼承登記。
㈡被上訴人應將前項所示之抵押權，擔保債權總金額為430萬元之抵押權予以塗銷。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
(被上訴人就原審判命敗訴部分，未據聲明不服而告確定)
三、查上訴人將所有如附表一、二所示之土地，以被上訴人之被繼承人謝清燭為抵押權人，設定系爭抵押權之事實，有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、法院函為證（見原審卷第14、19-31、44-68、122-123、145-147頁），兩造對此並不爭執（見本院卷第60、65頁），堪信為真。至上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已經消滅時效完成，系爭抵押權亦已消滅，被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記全部塗銷等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」、「請求權，因十五年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使之日起算」、「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴」、「因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」，民法第880條、第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第2項分別定有明文。次按民法第129條第1項所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意；債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院26年鄂上字第32號、50年台上字第2868號判例要旨參照）。
㈡被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權，提出借用證（被證一
）、和解筆錄（被證二）、支付命令（被證四）、民事判決書及上訴狀（被證五）為證（見原審卷第98-100、131-136頁）。其中被證一即79年3月7日借用證記載，借款人楊治和以上訴人及上訴人三子陳慶昌為連帶保證人，於79年3月7日向謝清燭借款35萬元，並約定清償日為79年12月31日，月息4,000元等語。被證四係謝清燭聲請對楊治和核發之原法院83年度促字第7067號支付命令，金額為540,800元。嗣因楊治和聲明異議，經原法院以83年度訴字第955號民事判決（被證五）駁回謝清燭之訴，謝清燭提起上訴後，謝清燭與楊治和、陳慶昌於84年5月31日以本院84年度上字第411號清償債務事件當場達成和解，和解筆錄（即被證二）記載：「被上訴人（按即楊治和、陳慶昌）願連帶給付上訴人（按即謝清燭）54萬元，給付方法自民國八十四年七月起每月十五日各給付貳萬伍仟元迄至完全清償為止，如有一次不履行，視為全部到期」等語（見原審卷第99-100頁）。
㈢證人陳慶昌於原審到場結證稱：「（是否有跟謝清燭借款？
借款金額及次數為何？）從民國六十九年開始就有借貸關係」、「（系爭土地是抵押430萬元？）是」、「（當初是以什麼形式抵押？）當初430萬是因為有兩個債權人，一個是 陳達勇 、一個是謝清燭，兩個都是我叔公，設定前已經積欠兩位叔公總計430萬元，因為沒有還，所以把土地設定給兩個叔公作為擔保」、「我積欠謝清燭195萬、積欠陳達勇235萬，後來我父親於兩、三年前賣土地的時候把陳達勇的235萬還了，而謝清燭早已往生，又找不到謝禎豐。被證一、二就是要清償這195萬」、「（被證一、二所示借款，請解釋借貸及和解之經過？）我有向謝清燭借35萬，我還他這筆錢的時候是用楊治和的客票，在民國八十二年四月份的時候有還謝清燭兩張票，但是被退票，找不到原始開票的人，楊治和只是這兩張票的背書人。所以就跟謝清燭約定35萬加上先前借貸的二十幾萬，總共對謝清燭負擔五十四萬的債務，系爭土地是在七十九年借款時就已經設定抵押權，因為八十二年當時還沒有還清，所以就繼續設定。系爭土地在我設定抵押權給謝清燭之前，就已經累計跟謝清燭借了195萬元，就是因為沒有還，所以才設定抵押權作為擔保，抵押權的期限是到民國八十一年，到了八十一年還沒有辦法償還，所以才在八十二年收到兩張客票，就拿來還謝清燭，這兩張客票金額加起來是二十幾萬元，但是後來發生這兩張票被退票的事情，八十二年十二月間有因此在法院就關於這兩張票款的事件和解。因為有總共加起來五十四萬元的支票沒有兌現，所以當時在法院才以五十四萬為和解條件，但195萬扣除54萬的差額要另外再償還給謝清燭」、「（原告（上訴人）是否有於民國八十四年繼續以系爭土地抵押擔保上開54萬元的借款？）這54萬就是要還之前借的195萬的債務，因為沒有還清，所以土地就繼續抵押」、「（這195萬迄今還剩下多少金額尚未清償？）據我所知，目前大概還了二十幾萬，連和解的54萬都尚未還清」、「（你的意思是從八十幾年迄今只有還了二十幾萬？）是」、「（你承認對於謝清燭的繼承人仍然有殘餘的債務要清償嗎？）是」、「（你也願意繼續清償嗎？）願意」等語（見原審卷第152-154頁）。即依上開證言，顯示系爭抵押權設定前，陳慶昌已陸續向謝清燭借款而積欠債務計達195萬元，同時積欠另一位叔公陳達勇債務計達235萬元，上訴人方就如附表一、二所示土地設定系爭抵押權，作為謝清燭、陳達勇共計430萬元債權之擔保；被證一借用證及82年間二張客票，原是要還陳慶昌之前積欠謝清燭195萬元之部分款項，後來未能清償，故於本院以84年度上字第411號和解筆錄所示54萬元與謝清燭達成和解，而195萬元扣除54萬元之差額須另行償還；陳慶昌就積欠謝清燭之195萬元，自80幾年迄今總計只清償20幾萬元，其承認剩餘債務願繼續清償。此與附表一、二所示土地於78年9月25日之登記簿，記載系爭抵押權係同時設定予陳達勇、謝清燭2位權利人，權利價值分別為235/430、195/430等情相符（見原審卷第53、56、59、62、65、68頁）。亦與原法院83年度訴字第955號民事判決記載：陳慶昌向謝清燭借貸，而以楊治和所簽發面額35萬元支票一紙作為擔保，嗣該支票因屆期未能兌現，楊治和向陳慶昌索回該支票，詎陳慶昌竟偽刻楊治和印章，以楊治和名義簽署借用證換回由謝清燭持有之上開支票等情，業據陳慶昌到庭證述屬實等語（見原審卷第133頁），並無不合。足認系爭抵押權係為擔保設定時已存在之430萬元債權，屬普通抵押權，而非最高限額抵押權，其中積欠謝清燭之195萬元，只清償20幾萬元，被證二之和解筆錄，是為清償該195萬元債權中之54萬元而成立。
㈣上訴人雖主張陳慶昌係分別向謝清燭借款195萬元及35萬元
，和解筆錄所載54萬元，係上開35萬元之本金加利息，非系爭抵押權效力所及，陳慶昌之證言不實云云，並引原法院83年度訴字第955號民事判決所載及聲請訊問證人陳慶麟為證。查證人即上訴人次子陳慶麟於本院固到場證稱：「（去年11月底時陳慶昌，是否曾至你家中，發生什麼事？）有到我家，他說要我給他90萬，他要去還地下錢莊，不然他要去謝清燭這個案子作證，有點像恐嚇，口氣不好」、「（他只有說這些？）是。他說你不給我的話，下次法院傳證人，我就要去作證」等語（見本院卷第97-98頁）。惟此僅能證明陳慶昌曾向陳慶麟表示如拒不借款90萬元，其要去謝清燭的案子作證，尚難因此遽認陳慶昌係至法院為不實證述。況證人陳慶麟亦證稱：「（是否知道陳慶昌有欠謝清燭的錢？）我沒有參與，所以詳情我不太了解」、「（陳慶昌借35萬的事情是否知悉？）不了解，連我爸爸都不知道」、「（提示原審卷第99頁和解筆錄，這件事情是否了解？）我不了解。陳慶昌只要借到錢就好了」等語，顯見陳慶麟對於陳慶昌積欠謝清燭借款之詳情並不了解，自難逕為不利於被上訴人之認定。至原法院83年度訴字第955號民事判決，固載：「甲、原告（即謝清燭，下同）方面：」、「二、陳述：緣被告（即楊治和，下同）前因簽發支票到期未能兌現，積欠原告借款三十五萬元，不得已由被告另覓得陳騰芳、陳慶昌二人為連帶保證人，原告始准予被告另行簽署借用證一紙，載明借款本金三十五萬元，另應支付利息每月四千元，則每年利息為四萬八千元，計算至原聲請發支付命令送達之日，利息應為十九萬八百元，連同本金合計為五十四萬八百元，被告迄未清債，為此提出本訴」、「理由一、原告主張被告為換回原先借貸三十五萬元而簽發之支票一紙，另簽署借用證與原告並註明利息每月四千元，每年利息四萬八千元，為此提出借用證一紙請求被告如數清償而提起本件訴訟云云。被告則以借用證非其所簽署，而係訴外人陳慶昌所偽造，其與原告並無任何借貸關係等語置辯。二、原告主張之事實固據其提出借用證一紙為證。然查，被告主張並未向原告借貸金錢三十五萬元，係由訴外人陳慶昌向原告借貸，而以被告所簽發面額三十五萬元支票一紙作為擔保，嗣該支票因屆期未能兌現，被告向陳慶昌索回該支票，詎陳慶昌竟偽刻被告印章，以被告名義簽署借用證換回由原告持有之上開支票等情，業據證人即訴外人陳慶昌到庭證述屬實，雖原告屢稱係證人持被告簽署之支票向其借錢並稱是被告欲借貸，此情形已為被告所否認，原告復未舉證以實其說，核與上揭證人證稱，向原告借錢固係持被告簽發之支票，但借貸款項係其借用，並非被告等語無訛」等語（見原審卷第132-133頁）。即依上開判決書之記載，僅能證明陳慶昌曾於該案到場證稱其曾向謝清燭借貸，而以楊治和所簽發面額35萬元支票一紙作為擔保，嗣該支票未能兌現而於79年3月7日開立借用證換回該支票之事實。是難逕認該35萬元票款與借用證，與系爭195萬元借款無涉，亦難逕認陳慶昌於原審所證「八十二年收到兩張客票，就拿來還謝清燭，這兩張客票金額加起來是二十幾萬元」部分，與系爭195萬元借款無涉。此外，上訴人就陳慶昌除系爭195萬元外，曾另外向謝清燭借款54萬元一節，並不能提出其他證據以實其說，上訴人執此主張陳慶昌於原審之證言不實，本院84年度上字第411號和解筆錄所載54萬元與系爭抵押權無關云云，並不足採。
㈤再依附表一、二所示土地之登記簿記載，系爭抵押權所擔保
債權，約定清償日期為81年9月22日（見原審卷第43-68頁）。故系爭抵押權所擔保債權自81年9月22日起即可行使請求權，請求權之消滅時效亦自斯時開始起算，期間如未有中斷消滅時效進行而重行起算之事由，迄至96年9月22日即已屆滿。惟系爭抵押權所擔保債權之債務人陳慶昌，於84年5月31日已就該債權中之54萬元，與謝清燭於本院84年度上字第411號清償債務事件達成和解如前述，揆諸前開規定，該54萬元債權即有中斷消滅時效之事由，並自該事件因和解而終結訴訟時即84年5月31日重行起算。即系爭抵押權所擔保之債權，其中54萬元之請求權消滅時效迄至99年5月31日始屆滿，依民法第880條，系爭抵押權迄至104年5月31日始因債權於消滅時效完成後，五年間不實行抵押權而消滅。本件上訴人係於101年10月11日起訴（見原審卷第2頁），依民法第880條規定，系爭抵押權於所擔保債權54萬元範圍內，因除斥期間尚未屆滿而未消滅。至系爭抵押權所擔保債權逾54萬元部分，被上訴人既未能證明有其他中斷消滅時效之事由，上訴人主張此部分之抵押權，因其債權於消滅時效完成後五年間不實行而消滅，自屬有據。
㈥又按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」、「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。查被上訴人因繼承取得系爭抵押權，固有土地公務用及人工登記謄本、謝清燭之繼承系統表及戶籍謄本、除戶謄本在卷可稽（見原審卷第14、20-31、33、43-68頁），然被上訴人迄未辦理繼承登記，有上訴人所提系爭土地登記第二類謄本可考（見原審卷第178-183頁）。即被上訴人縱因繼承取得系爭抵押權，於辦理繼承登記前，亦不得為塗銷登記之處分行為。茲因系爭抵押權於擔保債權逾54萬元部分已不存在如前述，然其抵押權登記仍存在，自屬對於上訴人所有權之妨害，則上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應就附表二土地所設系爭抵押權辦理繼承登記，以就逾54萬元債權額部分之抵押權登記予以塗銷，自屬有據。至上訴人請求塗銷54萬元債權額範圍內之抵押權登記，因該部分之抵押權尚未消滅，自無足採。
㈦另上訴人請求被上訴人應就如附表二所示之土地，於中壢地
政所以78年中字第032292號收件，78年9月25日登記，權利人為謝清燭、設定權利範圍為所有權1/11，擔保債權總金額為430萬元之抵押權，擔保債權總金額為430萬元之抵押權辦理繼承登記。惟附表二所示之土地，設定權利人謝清燭部分，「債權額比例為195/430，擔保債權總金額為430萬元」，則上訴人請求被上訴人辦理繼承登記之抵押權，亦應限定於「債權額比例為195/430，擔保債權總金額為430萬元」。上訴人主張被上訴人應就系爭抵押權其中如附表二所示不動產擔保債權總金額為430萬元之抵押權全部辦理繼承登記，於逾「債權額比例為195/430，擔保債權總金額為430萬元」部分，於法無據，應予駁回。又原判決主文第一項就系爭抵押權其中如附表一所示不動產部分，雖未限定於「債權額比例為195/430」部分辦理繼承登記，然此未據被上訴人聲明不服，自不在本件審理範圍。而主文應明確、適法、且適於執行，原判決主文第一項「被上訴人就附表一所示土地於78年9月25日以中字第032292號設定，權利人為謝清燭，設定權利範圍為1/11，擔保債權總金額為430萬元之抵押權辦理繼承登記」之記載，未臻明確，且與上訴人之聲明有間（見原審卷第2項），應由原審依法處理。
四、綜上所述，上訴人依民法第767條、第880條之規定，請求命被上訴人再將原判決主文第一項所示之抵押權，擔保債權總金額為54萬元部分予以塗銷，於法無據，應予駁回。原審除確定部分外，就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求命被上訴人將附表二所示土地，於中壢地政所以78年中字第32292號收件，78年9月25日設定登記，權利人為謝清燭，設定範圍為應有部分1/11，債權額比例195/430，擔保債權總金額430萬元之抵押權辦理繼承登記後，就其中擔保債權逾54萬元部分之抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國104年1月13日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官謝永昌法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年1月14日
書記官王敬端附表一：
┌──┬───┬────┬───┬───┬──┬────┬───────┬─────────┐│編號│縣市○鄉鎮縣市○段│地號│地目│面積(㎡)│所有權權利範圍│抵押權設定權利範圍│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│1│桃園市○○○區○○○段│1080│田│7154.51│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│2│桃園市○○○區○○○段│1080-1│田│1740.34│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│3│桃園市○○○區○○○段│1080-3│田│327.71│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│4│桃園市○○○區○○○段│1080-4│田│19.16│1/11│1/11│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│5│桃園市○○○區○○○段│1080-5│田│12.65│1/11│1/11│└──┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴───────┴─────────┘附表二：
┌──┬───┬────┬───┬───┬──┬────┬───────┬─────────┐│編號│縣市○鄉鎮縣市○段│地號│地目│面積(㎡)│所有權權利範圍│抵押權設定權利範圍│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼───────┼─────────┤│1│桃園市○○○區○○○段│1080-2│田│7.45│11114/100000│1/11│└──┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴───────┴─────────┘