裁判字號：最高行政法院91年判字第1143號判決
裁判日期：民國91年07月04日
裁判案由：有關國防事務
最高行政法院判決九十一年度判字第一一四三號
原告甲○○被告國防部代表人 湯曜明 右當事人間因有關申請錄取為預備軍官事件，原告不服行政院中華民國八十九年四月十九日台八九訴字第一一二一三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實原告於民國八十六年參加預備軍官考選，複選以總分二二四分達第一梯次通訊官錄取標準，惟國防部所屬大專預備軍官複選委員會（下稱預官複選會）八十八年四月三十日（八八）易晨字第八三九二號書函以原告欠缺大專集訓成績為由，否准原告錄取為預備軍官之申請，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、預官複選會（八七）易晨字第一四○九一號函說明二：「請台端逕向教育部申請參加民國八十七年度寒假集訓，俟取得合格成績送會核定後，個案補辦理錄取為義務役預備軍官。」然原告向教育部申請補行參加該梯次集訓發現入營時間為八十八年一月十四日，而國立台灣大學八十七學年度第一學期於八十八年一月二十六日結束，因此可知參訓期間和學期期間有嚴重衝突，實無期待原告廢棄學業參加集訓之可能，原告無法參加集訓取得合格成績係因制度上的不合理，非原告欠缺參訓之意願，該集訓成績無法提出係不可歸責於原告。二、預官複選會（八七）易晨字第○六八四號函否准原告所提之申請，拒絕原告補訓之後補錄取為義務役預備軍官，原告不服該處分，遂提起行政救濟，後來預官複選會於八十七年八月七日同意原告得補受集訓之後，取得合格成績再個案補錄取為義務役預備軍官，而八十七年八月七日以後可供訴願人補受集訓之梯次僅有八十八年第四梯次大專集訓，因此原處分指摘原告未能把握多次參訓機會顯屬錯誤，應予撤銷。三、原告於八十五年便因學期期間和參訓期間相衝突而無法參加八十六年度第四梯次大專集訓，進而無法提出集訓成績，原告並以此為理由提出訴願。國防部咸認為此一無法參訓之理由有審酌之必要而判定原處分不當。今原告又因學期期間和參訓期間相衝突而無法參加八十八年度第四梯次大專集訓，所遭遇到的情形如同前次，預官複選會未審酌此一理由即否准原告所請顯然不當。四、國防部已經決定自八十九年度起停辦大專集訓，則原告想補訓後補錄取為義務役預備軍官也事實上不可能。然此項政策上轉變非原告所能預見，原告信賴大專集訓政策的安定性，並以之為爭取補訓之後補錄取為預官之基礎，此一信賴應受保護。五、原告依法取得之預官考試成績應受保障，預官複選會不具正當理由拒絕錄取原告，顯然侵害人民的考試權，屬於消極的不適用法規之違法性錯誤。綜上所述，請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、法令依據：（一）「大專預備軍官選訓服役實施辦法」第十六條第一項初選合格標準第三款規定，大專學生集訓成績：總平均七十五分以上。（二）「大專學生集訓實施辦法」第三條：大學暨獨立學校聯考錄取與保送之新生，其他應受集訓及補受集訓因故退訓之學生，列為每年集訓之對象；同辦法第十二條：專校以上學校男生集訓，由教育部商請國防部代訓，由教育部（學校）繕造送訓名冊。
（三）「國軍大專預備軍官考選作業規定」第廿八條：缺大專集訓成績考生，各院校應主動安排於應屆畢業學年之寒假（寒訓）送訓完畢，以免影響其權益。（四）預官複選會八十一年四月十四日（81）吉善字第○七○六號函，請各大專學生集訓成績報考預官之考生，應於畢業當年寒假取得大專學生集訓合格成績，否則註銷預官錄取資格。二、台北市政府於八十五年十二月十八日以北市兵三字第三○六三三號通知原告，應於八十六年一月八日接受八十六年度第四梯次大專學生集訓：惟因原告未報到接受集訓，故無法取得大專學生集訓成績。依「大專預備軍官選訓服役實施辦法」大專學生集訓成績總平均未達七十五分以上者，應不准參加複選考試惟顧及學生權益，本會已採權宜措施，凡對缺大專集訓成績之學生，特准參加考試，其成績合於錄取標準，在辦理錄取作業前取得大專學生集訓合格成績，均予以辦理錄取；原告成績雖達二二四分，因缺大專集訓成績，註銷其預官錄取資格。原告提起訴願，經訴願決定，將原處分撤銷，並經預官複選會以同年八月七日（八七）易晨字第一四○九一號函重為處分，請原告逕向教育部（學校）申請補行參加八十七學年度寒假集訓，俟取得合格成績送會核定後，個案補辦理錄取為義務役預備軍官。惟原告復以本次寒訓期間與期末考試衝突無法參加為由，向教育部申請免予參加大專學生集訓。三、原告主張依「大專學生集訓實施辦法」第四條第一項第五款規定，其它因特殊情形不能接受集訓經核定者（核定機關為教育部），免受集訓乙節；經教育部查證，原告就讀國立海洋大學四年未參加大專學生集訓，嗣於民國八十五年就讀台灣大學研究所碩士班一年級時，甫首次申請，經教育部協調國防部同意後，同意其參加寒訓補訓，經台灣大學排定二次寒訓補訓（分別為民國八十六年一月八日及八十八年一月十一日報到入營），惟原告均以寒訓時間與學校行事曆衝突為由，未予參訓。綜上所述，請判決駁回原告之訴等語。
理由按預官複選會係屬國防部之內部單位，其所為之意思表示，視同國防部之行政處分，本件應逕列國防部為被告機關，合先敘明。（本院四十八年判字第一號判例參照）次按大專預備軍官之考選，研究所碩士班以下之大專畢業生分初選及複選，初選以審查方式；複選以分組考試方式行之，合格後選訓為預備軍官。「各大專院校應組成大專預備軍官初選委員會，就應屆畢業生所填報之志願申請表進行審查，其初選合格標準規定如左：一、體格：乙等體位以上。二、在校操行成績：總平均八十分以上。三、大專學生集訓成績：總平均七十五分以上。四、在校軍訓成績：總平均七十分以上。」為大專預備軍官選訓服役實施辦法第三條第一款及第六條第一項所明定。另「請各院校對缺大專集訓成績報考之預官考生，應於畢業當年寒假取得大專集訓成績，否則註銷錄取資格。」亦經預官複選會八十一年四月十四日（八一）吉善字第○七○六號函示在案。查本件原告於八十六年四月十一日以其係國立臺灣大學電機工程研究所二年級學生，參加八十六年度預官考選，在複選中成績二百二十四分，達到第一梯通訊官錄取標準。嗣其收到臺北市八十六年第四梯次大專學生集訓通知書所載集訓期間始於八十六年一月八日，爰以該校寒假始於八十六年一月二十四日，所訂期間未配合該校之寒假期間，請考量此乃第一次研究生考預官之特殊情況，先保留其錄取資格，對於初選中資格欠缺集訓成績部分准予補正為由，向國防部提出申請。經國防部人事參謀次長室於八十六年五月二日以易晨字第八六三七號書函答復原告不予錄取義務役預備軍官。原告向國防部提起訴願，經遭駁回，訴經行政院院台八十七訴字第○六六三五號再訴願決定將原決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定。國防部重為鎔鉑字第三四七六號訴願決定，將原處分撤銷。旋預官複選會於八十七年四月十七日以易晨字第○六二八四號函復原告不予錄取義務役預備軍官。原告再訴經國防部鎔鉑字第八九五五號訴願決定將原處分撤銷。預官複選會遂於八十七年八月七日以易晨字第一四○九一號函復原告，請其逕向教育部（學校）申請補行參加八十七學年度寒假集訓，俟取得合格成績送該會核定後，個案補辦理錄取為義務役預備軍官。原告嗣於八十八年三月六日以八十七學年度寒假集訓時間與學期期間衝突，無補訓取得大專集訓成績之可能，此一欠缺無可歸責於原告，請補錄取為義務役預備軍官云云，向國防部提出申請書。經該部交由預官複選會於八十八年四月三十日以易晨字第○八三九二號書函復原告，略以該會於八十一年四月十四日以吉善字第○七○六號函請各大專院校對缺大專集訓成績報考預官之考生，應於畢業當年寒假取得大專集訓合格成績，否則註銷預官錄取資格，臺北市政府於八十五年十二月十八日以北市兵三字第三○六三三號通知書通知原告應於八十六年一月八日接受八十六年度第四梯次大專學生集訓，惟原告因個人因素未報到接受集訓，無法取得大專學生集訓成績。依大專預備軍官選訓服役實施辦法第六條規定，大專學生集訓成績總平均未達七十五分以上者，應不准參加複選考試，該會顧及學生權益已採權宜措施，凡缺大專集訓成績之學生，特准參加考試，其成績合於錄取標準，在辦理錄取作業前取得大專集訓合格成績，均予以錄取，原告未能於大學及研究所期間把握多次參加大專學生寒、暑訓以取得大專學生集訓成績，依規定不予錄取為義務役預備軍官等語，否准原告之申請。核與首揭法令規定及函釋意旨並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告雖起訴主張略如事實欄所載等情。然查原告就讀國立海洋大學四年未參加大專學生集訓，嗣於八十五年就讀臺灣大學研究所碩士班一年級時，甫首次申請，經教育部協調國防部同意後，同意其參加寒訓補訓，經臺灣大學排定二次寒訓補訓（分別為八十六年一月八日及八十八年一月十一日報到入營），惟原告均以寒訓時間與學校行事曆衝突為由，未予參訓；且未依教育部民國八十七年八月二十四日台（八七）軍字第八七○九三○三一號函示洽請該校教官協處，即認未參加該次集訓，非其意願所能主張，向教育部提起訴願，亦經該部於八十八年七月十二日以台（八八）訴字第八八○一二七四二號決定「訴願駁回」在案。況查八十八年度第四梯次大專集訓（八十八年一月十一日報到入營），臺灣大學亦有二員參與補訓，均由承辦教官協處入營報到前辦理期末考事宜，原告未洽請該校故官協處，即主張其因特殊情形未參加該次集訓而請求免訓，已不無可議；且國防部已研議廢除大專集訓制度多年，為眾所皆知之事實，原告一再藉故延誤參訓，益難邀信賴保護原則之適用。末查依前揭「大專預備軍官選訓服役實施辦法」大專學生集訓成績總平均未達七十五分以上者，應不准參加複選考試惟顧及學生權益，預官複選會對缺大專集訓成績之學生，特准先參加複選考試，其成績合於錄取標準，在辦理錄取作業前取得大專學生集訓合格成績，均予以辦理錄取。係為兼顧學生權益所採之權宜措施，要難倒果為因，主張未能取得大專集訓合格成績，其複選考試成績仍應受保障。抑有進者，預官複選會八十八年十一月二十日（八八）易晨字第二八八三四號書函復原告依八十八年新修訂「大專預備軍官選訓服役實施辦法」第六條（已刪除初選合格標準：大專學生集訓成績總平均七十五分以上乙項），申請補錄取八十六年考選「通信」官科義務役預官資格乙節時，除復以基於法不溯及既往原則，不合辦理補錄取外；並告知請於博士班畢業之年，再依志願甄選訓為義務役預備軍官等情。益無侵害原告考試權之可言。綜上所述，原處分於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月四日
最高行政法院第五庭
審判長法官徐樹海
法官蔡進田法官鄭淑貞法官林家惠法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十一年七月四日