裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國108年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第119號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李宗浩指定辯護人彭詩雯公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第27024號），本院判決如下：
主文李宗浩犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年；又未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。扣案如附表編號
1、2所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號3之物沒收之。
事實
一、
㈠、李宗浩基於販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年10月18日下午之某時，在苗栗縣○○鎮○○○路之某處，以新臺幣（下同）40萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小董 」之男子購入如附表編號1所示之甲基安非他命，綽號「小董」之男子同時另無償轉讓如附表編號2所示之海洛因5小包予李宗浩而持有之。
李宗浩取得上開甲基安非他命毒品後，並欲以每兩新臺幣（下同）2萬8000元之代價出售予年籍不詳之人施用。後因警方據報前往桃園市○○區○○路0段00巷00號9樓拘提 戴豐國 後，戴豐國向警方供稱另欲執行拘提之 張智傑 藏身在桃園市○鎮區○○路0段000號之歐遊汽車旅館內，警方遂於10
7年10月19日凌晨0時45分許，前往上址之汽車旅館欲行查緝，張智傑駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車、李宗浩駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車正欲外出，警方於攔停李宗浩駕駛之車輛後，張智傑見狀則趁隙逃逸，警方後在該汽車旅館之211號房內查獲附表編號1、2所示之物，始知上情。
㈡、李宗浩明知未經主管機關許可，不得寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於98年間之某時，在臺灣地區之某不詳地點，自某真實姓名年籍不詳之人處取得如附表編號3所示之改造手槍1把後而寄藏之。後因欲前往花蓮交易毒品，遂攜帶槍枝防身，並將該槍枝藏放在其所使用之車牌號碼
000－0000號自用小客車內。李宗浩於107年10月18當日被查獲後，張智傑駕駛該部車輛逃逸，李宗浩於107年10月23日警方借詢中自首持有上開改造手槍並藏放在車內之情事，並於同日下午1時24分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之臺北市政府警察局松山分局民有派出所前，帶同警方在暫保管之上開車輛後車廂備胎處自行報繳改造手槍1把，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告暨海洋委員會海巡署艦隊分署第一海巡隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告李宗浩及辯護人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷二第47頁至第48頁、本院卷第209頁），並臺北市政府警察局松山分局107年10月19日搜索扣押筆錄、扣押物品一覽表、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷一第12頁至第16頁、第146頁至第151頁）、AWH-0237、AUE-0782自用小客車車輛詳細資料（見偵卷一第34頁、第168頁、第189頁）、卷附自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局10
7年10月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷一第67頁至第71頁、第181頁至第185頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷一第頁72頁至第77頁、第
190頁至第195頁）、海巡署第一海巡隊扣押物品清單、毒品照片5張（見偵卷一第84頁至第89頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年11月8日調科壹字第10723027260號鑑定書（見偵卷一第95頁至第96頁）、內政部警政署刑事警察局107年11月15日刑鑑字第1078006234號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107年10月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷一第202頁至第205頁）、內政部警政署刑事警察局107年12月13日刑鑑字第1078010409號鑑定書（見偵卷二第11頁至第12頁、第18頁）在卷可稽，足認被告之自白與真實相符。又被告持有之甲基安非他命驗前淨重為1240.06公克，其如以每兩28000元出售（被告已供承欲以上開價格出售，見本院卷第34頁反面），可售得92萬5911元（小數點下四捨五入進位），顯然超出購毒所得40萬元甚多，是被告顯然主觀上具有意圖營利而販賣第二級毒品之犯意。綜上，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，及同法第11條第1項持有第一級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪。槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪。被告持有第二級毒品之犯行為販賣第二級毒品未遂之犯行所吸收，亦不另論罪。被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂及持有第一級毒品之犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪嫌處斷。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及寄藏改造手槍犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人認被告上開所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，尚有未當，惟因起訴之社會基本事實同一，且被訴條文條項相同，自毋庸變更起訴法條。
三、減刑事由：
㈠、查被告固意圖營利販入第二級毒品，而伺機販賣第二級毒品，然未生販出毒品之結果即遭警方查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定；槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。經查，被告在前揭未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，當場向員警承認其持有附表編號3所示之槍枝，並報繳之，自首而接受裁判，此據被告於警詢時供述在卷（見偵卷一第63頁至第64頁反面），並經證人即承辦本案之員警 余宥 蓄於本院審理中證述：如果被告沒有在借訊中承認持有槍枝的話警方無法在107年10月23日查獲等語（見本院卷第196頁），足認被告既係在員警發覺前主動供出其寄藏之槍枝，並已報繳全部槍枝，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係刑法第62條所稱之特別規定，即不再依刑法自首規定減刑，附此敘明。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。經查，本件被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，於偵查、本院審理時均自白犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。再按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，本件被告於警方搜索其所在之汽車旅館房間內後為警搜索到如附表編號1、2之扣案物，然僅搜索到毒品一事除對持有毒品之犯罪事實得於現場情形產生合理懷疑外，尚無從對被告係準備販賣該毒品之犯罪事實得有合理懷疑，且經證人 余宥蓄 到庭證稱：是被告到地檢署向檢察官自白甲基安非他命是要拿來賣的等語（見本院卷第197頁），可見於檢警尚無確切之根據而得合理懷疑被告涉犯本件販賣毒品未遂犯行，被告即主動向檢察官坦承所犯上開販賣第二級毒品未遂之犯行，應係於未發覺前向偵查機關自首而接受裁判無訛，是依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並再遞減之。
四、爰審酌被告明知未經許可，不得寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍，竟仍自他人處寄藏持有上開槍枝，已嚴重危害社會治安及民眾安全。又被告正值青盛之年，卻不思以正當方式賺取財物，明知甲基安非他命毒品對於身心健康有莫大之戕害，仍再次為圖私利，欲販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，且同時持有第一級毒品海洛因，所為已危害國民身心健康及社會風氣，惟念被告犯後始終坦承犯行，並自白表示悔悟之意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡其自 陳國中 畢業之教育程度、案發時從事建築廢棄物相關產業之經濟狀況，暨其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行刑，並就被告經宣告之併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。
五、扣案如附表編號1、2所示之物，經鑑驗分別呈成甲基安非他命毒品及海洛因之陽性反應，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷一第202頁至第203頁），為本案查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。末以，扣案之如附表編號3所示之物，係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第62條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國108年4月12日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥
法官游紅桃法官蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國108年4月12日附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條、毒品危害防制條例第4條、第11條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────┬───────────────┐│編號│項目│數量│備註││││││├──┼───────┼────┼───────────────┤│1│甲基安非他命│20包│編號B6至B11、B13至B21、B23│││││至B26部分：│││││驗前淨重：1235.86公克│││││驗後淨重：1235.78公克│││││編號B27部分：│││││驗前淨重：4.2公克│││││驗後淨重：2.51公克│├──┼───────┼────┼───────────────┤│2│海洛因│5包│編號B1、B2部分：│││││驗餘淨重：7.82公克│││││編號B3部分：│││││驗餘淨重：1.12公克│││││編號B4部分：│││││驗餘淨重：4.33公克│││││編號B5部分：│││││驗餘淨重：0.6公克│├──┼───────┼────┼───────────────┤│3│改造手槍│1支│槍支管制編號：0000000000號│││││經鑑定後認係改造手槍，由仿WALT│││││HER廠PPK型半自動手槍製造支槍│││││枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬│││││槍機而成，擊發功能正常，可供擊│││││發適用子彈使用，認具殺傷力│││││。│└──┴───────┴────┴───────────────┘