裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第608號刑事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第608號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告張清貴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1727號、99年度毒偵字第375號），本院判決如下：
主文張清貴施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之夾鍊袋貳佰玖拾捌個沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（含外包裝，驗餘淨重拾陸點玖陸公克）及沾有微量甲基安非他命之殘渣袋壹個，均沒收銷燬，玻璃球吸食器壹個、刮杓伍支及夾鍊袋貳佰玖拾捌個，均沒收。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（含外包裝，驗餘淨重拾陸點玖陸公克）及沾有微量甲基安非他命之殘渣袋壹個，均沒收銷燬，玻璃球吸食器壹個、刮杓伍支及夾鍊袋貳佰玖拾捌個，均沒收。
被訴持有大麻種子部分無罪。
事實
一、張清貴前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年1月16日釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1584號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，又基於施用第一級毒品之犯意，於99年3月20日夜間某時，在苗栗縣大湖鄉大寮村四寮坪2號旁之「新鮮草莓園」內之工寮，以將海洛因摻水置於針筒（未扣案）內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第二級毒品之犯意，於99年3月21日12時許，在同上址「新鮮草莓園」內某處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警於99年3月21日23時40分許，前往上開「新鮮草莓園」盤查，經張清貴同意搜索，扣得張清貴所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重17.88公克，驗餘淨重16.96公克）、玻璃球吸食器及甲基安非他命殘渣袋各
1個、刮杓5支及夾鏈袋4大包（經當庭清點後一共為298個）等物。經警採集張清貴之尿液送驗，結果呈現第一級毒品海洛因之代謝物（即嗎啡、可待因）與第二級毒品甲基安非他命之代謝物（即甲基安非他命與安非他命）陽性反應，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告張清貴於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50-51頁），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請鑑定機關以免疫學分析法初步檢驗，並輔以氣相層析質譜儀檢驗方法確認，結果呈現第一級毒品海洛因之代謝物（即嗎啡及可待因）與第二級毒品甲基安非他命之代謝物（即甲基安非他命與安非他命）之陽性反應等情，有苗栗縣警察局大湖分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告書各1份在卷可稽，復有查獲現場照片附卷及第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器、甲基安非他命殘渣袋各1個、刮杓5支及夾鏈袋4大包等物扣案可證，足認被告於本院審理時之自白核與事實相符，自堪採信，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定。又被告曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年1月16日釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1584號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告在前揭觀察、勒戒執行完畢後之5年內，再犯本案施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其因施用而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告因施用毒品，歷經觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒癮，而一再非法施用毒品，理應重罰，惟念其所犯僅戕害個人身心健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且犯後尚知坦承犯行，節省有限之司法資源，兼衡其犯罪之動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命1包（經鑑定結果確屬甲基安非他命無訛，詳見卷附之內政部刑事警察局99年4月2日刑鑑字第0990041792號鑑定書），為毒品危害防制條例列管之第二級毒品；包裹前揭毒品之外包裝袋及內沾有微量甲基安非他命之殘渣袋1個，其內均沾有微量之甲基安非他命難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（至鑑定耗損之甲基安非他命已不存在，不須再為沒收銷燬之宣告）。扣案被告所有之玻璃球吸食器1個、刮杓5支，係供其吸食甲基安非他命所用之物；另被告所有之夾鍊袋298個，則係預備供其分裝海洛因或甲基安非他命以便吸食所用，此業據被告 陳明 在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張清貴於99年3月18日或19日14至15時許，在苗栗縣大湖鄉鄉公所附近某處，自某真實姓名年籍不詳之成年男子處，收受大麻種子19顆後，旋基於持有大麻種子之犯意而持有之，嗣經警於99年3月21日23時40分許，前往苗栗縣大寮村四寮坪2號「新鮮草莓園」盤查，扣得被告所持有之前開大麻種子19顆而查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
三、公訴人認被告涉犯持有大麻種子罪嫌，無非以被告張清貴之供述，及被告在前開「新鮮草莓園」處為警查獲時，一併扣得大麻種子19顆，及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990400144號鑑定書1份等為其論據。訊據被告固供承於上開時、地為警查獲之大麻種子，係伊遭警查獲前所丟棄乙節，惟堅決否認有何持有大麻種子罪嫌，辯稱：該種子是伊在大湖鄉公所附近撿拾而來，伊誤以為是蘿蔔種子，並不知道實際上是大麻種子等語。經查：
㈠按本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性
之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級...。二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。三、第三級...。四、第四級...。前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」，又附表2編號第24項規定：「大麻（Cannabis）〔不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品〕」，毒品危害防制條例第
2條及其附表均有明文。是被告之行為應科以毒品危害防制條例所規定之罪者，其前提必須符合上開規定所稱之「毒品」。而同條例第14條第4項規定「持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金」，由於大麻種子本身並無吸食之價值，故其是否為法律規範之對象，即應視該種子是否能供種植，以致種植後之相關製品可作為大麻施用。
㈡查本件被告固不否認持有扣案之19顆大麻種子，然上開種子
因外觀相似，經送請法務部調查局抽樣進行發芽能力試驗，結果均不具發芽能力，此有法務部調查局99年11月29日調科壹字第09900545460號鑑定書1紙在卷可稽（見本院卷第28頁）。則扣案之大麻種子既不具發芽活性，核屬上開附表2第24項所規定之除外部分，非屬毒品危害防制條例第2條所規範之毒品，則被告持有不具發芽活性之大麻種子，既無種植作為大麻製品之可能性，對社會即不具危害性，自與毒品危害防制條例所規範之「毒品」並不該當，而不成立犯罪。檢察官認被告持有不具發芽能力之扣案大麻種子，應成立毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪，應屬誤會。
四、綜上所述，本案依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告就持有扣案種子之行為，有何另犯毒品危害防制條例第14條第
4項持有大麻種子罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之前揭犯行，而不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭法律、判例及判決意旨，即應就被告被訴持有大麻種子部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官顏苾涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月18日
書記官涂村宇附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。