最高行政法院98年度裁字第2626號裁定

裁判字號：最高行政法院98年裁字第2626號裁定

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：聲請假處分

最高行政法院裁定
98年度裁字第2626號抗告人考選部代表人甲○○上列抗告人因與相對人乙○○間聲請假處分事件，對於中華民國98年7月29日臺北高等行政法院98年度全字第69號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：相對人向抗告人申請准予參加98年第2次專門職業及技術人員高等考試醫師之考試（下稱系爭考試），而抗告人以98年7月10日選專字第0983301248號函（下稱原處分）復其應考資格不符，應予退件，原處分核屬行政處分。雖行政訴訟法第299條規定「關於行政機關之行政處分」不得為假處分，惟現行行政訴訟法就金錢給付以外之暫時權利保護，設有停止執行（同法第116條）及假處分（同法第298條）之規定，然而對於拒絕人民申請之行政處分即消極之否准處分，縱予停止執行，仍不能與暫時取得有利行政處分受到同等保護，故為達到暫時權利保護之目的，應准予就消極的否准處分為定暫時狀態之假處分之聲請，此亦為我國學者現行通說之見解。本件相對人申請參加系爭考試，而遭抗告人復函予以退件，核屬人民申請而為行政機關否准之消極的行政處分，相對人得經訴願程序後，提起課予義務訴訟（行政訴訟法第5條第2項參照）以資救濟，是依前開說明，應准予相對人為定暫時狀態之假處分之聲請，始能達到暫時權利保護之目的。次按「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。…」司法院釋字第525號解釋在案。本件相對人申請參加系爭考試，抗告人則以其不符應考資格規定，予以退件處分，聲請人不服，提起訴願，並聲請定暫時狀態之假處分，主張相對人已於79年間以多明尼加世界大學醫學院醫學系學歷，獲准參加系爭考試，取得參加系爭考試之資格，不應因事後法規之變更，而影響其應考之資格，否則即有違反「信賴保護」之原則等情，業據提出中華民國駐多明尼加共和國大使館函、專門職業及技術人員考試醫事人員申請檢覈書、抗告人函及相對人核發79年迄98年系爭考試之准考證等件影本為證，是以相對人之前開學歷及文件，依歷來之法規及抗告人之准考處分，本件相對人是否合於系爭考試之報考資格，確係兩造間存在之公法上法律關係之爭執，有待行政爭訟予以解決，且相對人所提行政救濟（現於訴願階段），尚非不合法或顯不具理由，則相對人以系爭考試即將於98年8月1、2日舉行，為免抗告人認定有誤，致對其參加系爭考試之考試權等權益發生重大損害，聲請原審法院准予定暫時狀態（即抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試之假處分），經核並無不合，應予准許。又本件相對人縱經抗告人暫准其參加系爭考試，且其考試成績如達到及格標準，仍應以本事件實體部分行政爭訟確定後，再由抗告人依專門職業及技術人員考試法等相關規定，為錄取與否之處分，俾符本件僅係定暫時狀態假處分之本旨等由，命抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試。
三、抗告意旨略謂：㈠原處分核屬行政處分，相對人為暫時除去「不得參加考試」處分之效力，應依訴願法第1條及行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，並依訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行，惟相對人竟依行政訴訟法第298條第3項聲請定暫時狀態假處分，於法顯有未合，原裁定未察竟率爾准許，顯有違誤。㈡相對人向原審法院聲請救濟前，未循訴願程序救濟，亦未依訴願法第93條第2項規定聲請停止執行，顯違反立法機關設置審級制度之立法意旨，亦與本院91年度裁字第877號裁定意旨不符，原裁定顯違反訴願前置主義。㈢再則，專門職業及技術人員考試法於88年12月29日修正公布，並自90年1月1日起施行，該法第16條第3項明訂：「於89年12月31日之前申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試」，今相對人於過渡期（90年至94年）滿後4年（98年），實難謂有何情況緊急之情事，須予以假處分保護之必要。㈣相對人雖主張自78年陸續多次報考醫師考試，且98年仍參與98年度第1次專門職業及技術人員高等考試醫師考試，惟如前所述，專門職業及技術人員考試法就涉及相對人考試資格之部分，已修法通過並設有過渡期間，相對人利用抗告人為便利而准予考生以前次報名之准考證作為報名文件之漏洞，已獲有多次參加應考之不當利益，本次於系爭考試之應考須知
（三）1已明訂「相同等級、類科之前次考試入場證正本或成績及結果通知書正本，不可作為應考資格證明文件。本部（即抗告人）為落實實際審查需要，應考人每次報名均須繳驗應考資格證明文件。」，是相對人並無主張「不法平等」之權利，則其本案訴訟顯無勝訴之望云云。
四、本院按：㈠行政訴訟法第299條雖規定：「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分」，考該條規定係因行政訴訟法第116條已有行政處分停止執行之規定，而停止執行係假處分之代替制度，是以規定關於行政機關之行政處分，不得假處分(見行政訴訟法第299條之立法理由)。是如果行政訴訟上之公法上爭議，無從以停止執行作為暫時權利保護方法者，仍應有行政訴訟法第298條假處分規定之適用，以免發生暫時權利保護所要達到憲法第16條保障人民訴訟權所要追求之「有效權利保護」目的落空。本件之本案訴訟為課予義務訴訟，自無從聲請停止執行，而應聲請假處分。抗告人主張相對人應依訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行云云，並不足採。㈡經查，相對人已於79年起以多明尼加世界大學醫學院醫學系學歷，獲准參加專門職業及技術人員高等考試醫師考試，業據相對人提出抗告人核發之准考證、入場證等影本為證，而專門職業及技術人員考試法雖於88年12月29日修正公布，並自90年1月1日起施行，該法第16條第3項規定：「於89年12月31日之前申請檢覈經核定准予筆試或面試者，得就原核定科目於5年內參加筆試或面試」，然相對人報考98年第1次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員、中醫師、心理師、營養師考試暨醫師考試分試考試，亦經抗告人准予參加，相對人並到場參加考試，復有入場證影本為憑，則相對人是否合於系爭考試之報考資格，確係兩造間存在之公法上法律關係之爭執，原法院以相對人系爭考試即將於98年8月1、2日舉行，為免抗告人認定有誤，致對其參加系爭考試之考試權等權益發生重大損害，裁定抗告人應暫時准予相對人參加系爭考試，經核並無不合。況查，系爭考試已舉行完畢，相對人獲准參加考試，然並未及格等情，復經本院查明，則抗告人指摘原裁定違誤，求予廢棄，即無實益，應認其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年10月29日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官黃淑玲法官張瓊文法官侯東昇法官黃秋鴻以上正本證明與原本無異中華民國98年10月29日
書記官伍榮陞