裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第351號刑事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三五一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 游蕙菁
楊思勤 右上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度易字第四九二號，中華民國九十年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵緝字第一四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○與其姊 劉芳攸 （經原審法院判處有期徒刑七月，上訴後，經本院以九十年度上易字第三三九四號駁回上訴確定）明知其等毫無積蓄且無可支用之錢財，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國八十五年十二月下旬之某日，由劉芳攸以電話佯向設於基隆市○○○路五九之二號二樓之美世界化工廠有限公司（簡稱美世界公司）業務經理丁○○表示有意經銷該公司之化妝品，致丁○○陷於錯誤，而於八十五年十二月二十八日攜帶經銷合約書至花蓮縣瑞穗鄉瑞北村瑞北三十之一號與劉芳攸簽訂合約書，由乙○○擔任連帶保證人，約定劉芳攸經銷之區域為花蓮縣，並訂購該公司出品之化妝品飛碟唇彩五十盒、飛碟香膏五十盒、小口紅五十盒、小指甲油五十盒及展示盒一百組，總價新台幣（下同）三十八萬五千二百元，丁○○依約於八十六年一月七日將其等所訂購之前開化妝品送抵臺東市○○路○○號交付予劉芳攸、乙○○姊妹，劉芳攸則交付現金三萬五千二百元，其餘貨款三十五萬元則以劉芳攸於同日簽發到期日為同年月十三日，面額三十五萬元，票號０七二六三一號之本票一紙交給丁○○收執。嗣於同年月八日至十二日，劉芳攸姊妹在丁○○友人即美世界公司兼任業務員丙○○之輔導下，將前揭訂購之化妝品全數售罄。惟本票屆期，經丁○○提示未獲付款，劉芳攸姊妹要丁○○續行供貨，惟為丁○○所拒，而前揭三十五萬元貨款終未獲清償，丁○○始知受騙。
二、案經丁○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○承認右揭時、地訂購化妝品，且未清償貨款三十五萬元之事實，惟否認有詐欺犯行，辯稱：是其姊姊劉芳攸訂五萬元之貨，對方拿四十萬元之貨來，通知退貨，對方不來拿，且係其姊姊訂貨，叫其去作保證人，本票亦係其姊所簽，其沒有詐欺云云，其於原審則辯以：因丁○○所送來的化妝品有瑕疵，大部分遭店家退回收不到款項，已經部分退貨予丁○○，目前僅欠二十二萬元貨款未清償，因其只是保證人，對於相關細節及金錢均由劉芳攸負責云云。選任辯護人為被告辯護稱：⑴劉芳攸與被告係姊妹，劉芳攸如何於八十五年十二月下旬因看到丁○○之廣告，而打電話與丁○○聯絡，表示有意經銷美世界公司之化粧品，被告均不知悉。⑵八十五年十二月二十八日，丁○○攜帶美世界公司之經銷合約書，至花蓮市劉芳攸住處與劉芳攸訂約時，始由劉芳攸通知被告至其住處，由劉芳攸出名與其訂約，並由被告為其連帶保證人，於八十六年一月七日丁○○將化粧品送至臺東市時，由劉芳攸給付現金三萬五千二百元，其餘貨款三十五萬元，由劉芳攸簽發同年月十三日到期之本票一紙與丁○○，此為民事上之交易行為，被告與劉芳攸並無共同詐欺可言。⑶本件化粧品係由劉芳攸出面與丁○○簽訂經銷合約書，而由被告負責業務銷售，惟丁○○提供之化粧品品質不良，並無銷售，而被告與劉芳攸一再要求退貨，丁○○均置之不理，故於八十六年
四、五月間，被告至設於基隆市之美世界公司要求退貨事宜，而非再為訂購貨品。綜上，被告並未對丁○○施用任何詐術，而劉芳攸與丁○○訂立經銷合約書，係屬民事上之交易行為，並不能認係詐術，且其未能付款，又係事出有因，此外，劉芳攸亦從未供稱被告於其與丁○○訂約之初，即與其具有共同詐欺之意思聯絡、行為分擔等詞。
二、經查：
（一）右揭事實，業據丁○○迭於偵查、原審及本院審理中指訴甚詳，並有訂貨處理單、經銷合約書影本各一紙在卷（見偵字卷第三、四頁）可稽。丁○○於交付前揭貨物予被告及其姊劉芳攸後，委託其友人丙○○自八十六年一月八日至同年月十二日間，與被告將貨品送至客戶處，並製作日報表四紙由被告簽名，五天內貨品全部舖完，嗣被告要求再訂貨，惟為丁○○以其前貨款未清償為由拒絕之事實，業據證人丙○○於劉芳攸詐欺案偵查中結證甚明（見臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵緝字第二五五號卷宗第三十一頁背面），且其於本院調查時結證稱：「（有否確實帶乙○○至客戶處舖貨？）乙○○帶我去的。」「（日報表製作完後才請乙○○簽名？）舖完貨後才製作日報表。」「（乙○○寫「代簽」是何意思？）劉芳攸不在時由乙○○帶我去舖貨，我寫三聯單，由乙○○簽名。」「（日報表為何由你製作？）我製作日報表是給駱先生，日報表上記載之客戶確實有，我都有去。」「（客戶有無付款？）我跟劉小姐說可向店家收一些訂金，有否收齊不知道。」「（業務日報表上之數量是否依實際情形記載？）依實際交易數量寫的。」「（店家有否說貨有瑕疵？）無。第一次舖貨，未聽說有瑕疵，貨都是原封」等語（見本院九十一年七月四日調查筆錄），並有協助推展業務報表統計表一紙附卷可稽，日報表影本四紙附於八十九年度偵緝字第二０三號卷第二十七至三十一頁可查，足認所訂之貨品已於此期間內全部鋪好，並有店家交付現金，而上開日報表均經乙○○簽字（被告當時係簽「 劉曉霏 」之偏名）確認可佐，顯見被告辯稱本案相關細節並不知情，否認有詐欺犯意之聯絡云云，為卸責之詞。
（二）依證人即美世界公司職員甲○○於原審九十年十一月八日審理時證稱：「八十六年間，被告（乙○○）曾經和另一名先生到公司來訂貨，是另一批化妝品，．．．因為丁○○不在，所以（丁○○）在電話中跟我表示貨不能出，等到他本人跟客戶談後才能決定，所以當天被告就沒有訂貨成功，．．．在被告來訂貨之後，才到花蓮瑞穗催貨款，因為那二次是要去收款所以我有去，第一次表示一星期要處理這筆款項，第二次是被告的母親出面，但沒有收到貨款，二次所談的貨款金額都是三十五萬五千餘元，而非二十二萬元．．．」等語（見原審卷第三十三頁）。其於本院九十一年四月四日調查時證稱「（是否知道乙○○、劉芳攸與美世界公司簽訂經銷合約銷售飛碟唇彩化籹品事宜？）我是美世界公司以前職員，出貨時我要開單給丁○○送去。」「（如何知道美世界賣化籹品給被告？）我是美世界公司職員，我要開單。」「（契約誰簽訂？）駱先生簽的，不知如何簽訂，我負責出貨。」「（先出貨再有訂單或先有訂單再出貨？）先有訂單再出貨。」「（有訂單之前要否有契約？）我只負責訂單。」「有次要出貨，她與一位先生來公司，駱先生不在場。」「（被告要出貨，駱先生既然不在，如何與駱先生聯絡？）我打電話告知駱先生，駱先生要她付前次貨款才能出貨。被告對我說這批貨先出，一定會付貨款，我要她跟業務講，後來第二次約在公司見面。」「（貨是誰買的？）乙○○要求公司再出貨。」（見本院九十一年四月四日訊問筆錄），足徵被告所辯丁○○所交付之貨品有瑕疵伊要求退貨未果，始未給付貨款云云，純係卸責之詞，不足採信，否則何須於第一次向丁○○訂貨而發現有瑕疵後，被告又再次至美世界公司欲向丁○○要求供貨。
（三）被告另辯稱伊已將瑕疵貨品退還予丁○○，其姊另已付丁○○十萬元，目前僅欠貨款二十二萬元；劉芳攸於原審八十九年度易字第六０四號審理中亦稱已另付十萬元云云。惟為丁○○所否認，被告亦未提出任何資料，參以證人甲○○前開證言，實難認定被告有退還部分貨品及另給付十萬元之事實，則此部分分辯解，不足採信，劉芳攸所述，亦非可採。
（四）本案事證明確，被告犯行洵堪認定。被告聲請調查丁○○所出售之化妝品有否經政府核准？是否為美世界公司登記之營業項目。並命丁○○提出銷售化妝品四十萬元之帳冊，傳訊劉芳攸及以抽查方式傳訊購買化粧品之客戶作證等項。
惟美世界公司登記之營業項目包括化妝品之製造、加工、買賣，有該公司工廠登記證、營利事業登記證影本在卷可稽；而劉芳攸與被告向丁○○詐購價值三十八萬五千二百元之化粧品，已詳如前述，劉芳攸部分，並經本院以九十年度上易字第三三九四號判決駁回上訴確定（原審法院依詐欺罪判處劉芳攸有期徒刑七月），劉芳攸所為有利於被告之供述，因其二人係姊妹，且為共犯關係，自不足據為被告有利之認定。被告所辯化妝品有瑕疵云云，為不可採，詳如前述，亦無以抽查方式傳訊購買化粧品之客戶作證之必要。本院認上開事項均無調查之必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告與劉芳攸間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審據以論罪科刑，雖非無見，惟查被告與其姊劉芳攸，係由劉芳攸出面訂貨、被告擔任連帶保證人，以為本件犯行之分擔，此經丁○○於偵查、原審供明，參諸被告於本件犯罪行為分工之情形，並審酌被告係初犯，有卷附本院被告全國前案紀錄表可稽等情，原判決對被告同處與劉芳攸相同之刑（有期徒刑七月），尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行（有卷附本院被告全國前案紀錄表可稽）、犯罪之動機、目的、手段、詐得財物之價值、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條業已修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按金額已提高一百倍）折算一日，易科罰金。但因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，於九十年一月十日公布施行，同年0月00日生效，是被告犯罪後法律已有變更，比較新舊法，以修正後之刑法第四十一條第一項規定較有利於被告，爰並依修正後之新法諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十七日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國九十一年八月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。