裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第104號民事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第一○四號
上訴人甲○○訴訟代理人 邵裕鈿 被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十六日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第六八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人塗銷如附表一所示不動產之抵押權登記及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：如主文第一、二項所示。
陳述 ：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠被上訴人之妻 陳金蓮 稱被上訴人腳疾住院開刀，被上訴人所開立支票即將到期，
持被上訴人委託書、整本空白支票、印鑑章、及被上訴人之土地權狀、印鑑證明書、身分證等設定必要文件，經訴外人 陳寶璋 介紹前來借錢，上訴人以被上訴人與陳金蓮為夫妻關係，被上訴人住院無法親自辦理抵押登借款事宜而委託其妻辦理，於情無違，於理有據，因其百般懇求而應允借款，要無不合。被上訴人與陳金蓮既為夫妻，依法在生活上本得互為代理，何況伊等共同經營服飾生意，家裡經濟向由陳金蓮當家管理，可認陳金蓮已獲被上訴人概括授權。
㈡即或不然，由陳金蓮提出各該設定文件正本，亦已具表見代理之外觀，上訴人為善意之人，因而設定抵押權而貸與款項，被上訴人亦應負授權人責任。
㈢陳金蓮經訴外人陳寶璋介紹原向上訴人訴訟代理人邵裕鈿借錢，邵裕鈿因只有新
臺幣（以下同）數十萬元，金額不足，乃找上訴人出錢借貸，因抵押權設定債權需課稅，而上訴人所得較高，乃商由收入較低之訴外人 邱文廣 出名，迨系爭借款未能支付利息又不為清償，上訴人即向邱文廣要回本件抵押權，自己進行訴訟。㈣系爭抵押權設定完成前，被上訴人簽發之支票陸續屆期陳金蓮要求幫忙，上訴人
乃配合支票到期日，將借款陸續交付陳金蓮，至設定完成，已交足應允出借金額，合共出借三百萬元。被上訴人支票曾於民國八十七年四月間跳票，同年五、六月份所以沒有跳票，即是因為陳金蓮獲得上訴人借款週轉。
證據：除援用原審提出者外，聲請本院向第一商業銀行關西分行調閱被上訴人於八十七年間簽發支票提出交換之存檔資料。
乙、被上訴人方面：㈠聲明：駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人於八十三年底因工業區地，得款四百五十萬元，部分分期購屋，並以所
購房屋向銀行貸款二百萬元，並無資金需求壓力。八十七年底，被上訴人腳疾復發，住院開刀，陳金蓮藉此機會盜用被上訴人文件借款，並無借款匯入被上訴人帳戶，且被上訴人帳戶款項及應收帳款亦遭盜領一空，足證被上訴人並無委託陳金蓮借款情事。
㈡被上訴人文件等重要物品，如支票、印章均鎖於抽屜內，鑰匙置於另一抽屜，陳
金蓮可以取得。支票係以被上訴人名義申領，如有需要陳金蓮可以簽發，一般係告知被上訴人後始簽發。
㈢陳金蓮與被上訴人陳述借錢時簽發票據情形，尚有不符，所述是否真實，尚有可疑。
㈣系爭事件發生後，被上訴人因病無法工作，無力繳交貸款，所購房屋遭銀行強制執行，多年辛苦，已成江水東流。
證據：除援用原審提出者外，補提臺灣新竹方法院函、土地登記謄本、被上訴人存摺、銀行支票存款明細分類帳、借據等件為證。
丙：本院依職權調閱臺灣新竹地方法院（以下稱新竹地院）八十八年度執字第四四二四號、九十年度訴字第三０四號、八十八年度訴字第五一三號歷審案卷及臺灣新竹地方法院院檢察署（以下稱新竹地檢署）八十九年度偵字第九四號陳金蓮偽造有價證券乙案歷審案卷，並訊問陳金蓮。
理由被上訴人主張：附表一所示不動產（以下稱系爭不動產）為伊所有，伊妻陳金蓮未
經伊同意，擅於八十七年五月二十五日設定本金最高限額六百萬元之抵押權予訴外人邱文廣，邱文廣嗣於八十八年二月三日將上開抵押權讓與上訴人，上訴人即聲請新竹地院裁定准予拍賣抵押物，並執以聲請強制執行，系爭抵押權之設定既未經伊同意，伊與抵押權人間亦無債權債務關係，對伊應不具效力等情，求為判命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（如附表二所示不動產設定之抵押權業因強制執行拍賣抵押物而塗銷，該部分塗銷抵押權登記之訴已由被上訴人撤回）。
上訴人則以：被上訴人與其妻陳金蓮共同經營服飾生意，家庭經濟向由陳金蓮打理
，陳金蓮於八十七年五月間被上訴人開刀之時，由其親戚陳寶璋介紹，至竹北超群代書事務所洽商抵押借款，持被上訴人名義之整本銀行支票及支票印鑑章，並提出被上訴人簽名押署印鑑章之委託書，及土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、身分證明等原件，足認已得被上訴人概括授權，有權代理被上訴人為抵押借款。即或不然，依其情狀，亦應成立表見代理，被上訴人亦應負授權人責任等語，資為抗辯。
查系爭不動產為被上訴人所有，於八十七年五月二十五日設定本金最高限額六百萬
元之抵押權與訴外人邱文廣，嗣於八十八年二月三日因讓與移轉系爭抵押權與上訴人，經辦妥登記，上訴人於八十八年四月間聲請新竹地院以八十八年度拍字第一九四號裁定准予拍賣系爭抵押物，並持以聲請強制執行，案列新竹地院八十八年度執字第四四二四號審理中，系爭不動產中之土地因本件訴訟之提起，尚未拍定等事實，為兩造所不爭，有土地登記謄本在卷可按，並經本院調借前開執行案卷核閱無訛。又被上訴人於八十八年五月間告訴其妻陳金蓮、宗親陳寶璋（陳金蓮堂兄）、代書邱文廣、被上訴人及其訴訟代理人邵裕鈿竊盜、偽造有價證券等罪，除陳金蓮經新竹地檢署提起公訴，並經新竹地院以八十九年度訴字第一五八號判決判處有期刑一年九月，緩刑四年確定外，其餘均經處分不起訴等事實，亦為兩造所不爭，並經調閱前開案卷查證無誤。
被上訴人主張：系爭抵押權係其妻陳金蓮未經伊同意擅自設定，伊與抵押權人間並無債權債務關係，系爭抵押權對伊不生效力等情，為上訴人所否認。經查：
㈠系爭抵押權之設定係陳金蓮經其堂兄陳寶璋之介紹，向竹北超群代書事務所洽商
。陳金蓮於原審證稱：八十七年五月二十二日左右，陳寶璋介給伊向上訴人訴訟代理人邵裕鈿借錢，因當時經濟狀況有困難，就借了三百萬元。這筆錢是伊自己要借的，當初陳寶璋只說借錢要算利息，沒說要有抵押物，後來邵先生說要有抵押擔保物，伊才回家拿，當時被上訴人住院，伊就自己拿了被上訴人的權狀和印章，沒有跟他說。被訴偽造文書乙案偵查卷三二頁之委託書是邵先生叫伊如何寫伊就如何寫，上面被上訴人簽名及印章都是伊蓋的，三四頁之本票也是伊開的，是邵先生拿給伊叫伊開的，三十三頁背面是何人的字已忘記，印章都交給邵先生，本件卷內所附借據也是伊簽名的。印鑑證明也是伊自己拿原告之身分證件去辦的。當時不知設定抵押權予何人，伊將證件都交給邵先生。借錢及設定抵押都沒有跟被上訴人說，伊不敢說，伊還了四個月利息，一個月十五萬元，後來沒有能力還了等語（見原審卷四七至四九頁），與訴外人邱文廣於偽造有價證券案件中陳稱：八十七年五月二十五日陳寶璋、陳金蓮二人到超群代書事務所向伊借錢，陳金蓮共借款三百萬元，有還三個月利息共十八萬元等語（見偽造文書案偵查卷五頁、六頁），就支付利息之金額雖陳述不一，但對於設定抵押權過程中，抵押權人一方相關人員並未與被上訴人接觸，直接取得被上訴人同意，則無不同，此與上訴人於該刑事案件偵查中陳稱：八十七年五月二十一日左右，伊在超群代書事務所，當時有邱文廣、邵裕鈿、陳金蓮及陳寶璋在場等語（見同偵查卷十頁、七十七頁）相符，上訴人對此並無爭執。
㈡惟被上訴人與其妻陳金蓮，並未約定為夫妻財產制之登記，原係一起販賣衣物，
後來分開販賣，陳金蓮設立店面出售女裝，被上訴人擺設攤販出售男裝，假日並經營土雞城生意，為被上訴人所自承。被上訴人雖稱：印章及支票一向均由伊保管、處理，陳金蓮亦證稱：被上訴人申請的支票，印章由被上訴人保管，支票交由伊收執，伊開好票給被上訴人蓋章等語，但被上訴人文件等重要物品，如支票、印章均鎖於抽屜內，鑰匙置於另一抽屜，陳金蓮可以取得，被上訴人名義之支票陳金蓮如有需要可以簽發，不過一般情形陳金蓮會告訴被上訴人方才簽發，亦據被上訴人 陳明 在卷（見本院卷八八頁），陳金蓮於原審作證亦稱：被上訴人名義申領之支票都是伊在使用等語。且被上訴人與陳金蓮家中事務及開銷均係陳金蓮打理，已據陳金蓮於原審作證時證述在卷（見原審卷四九頁），其於本院作證時再次明白表示：伊買賣時係開票批貨，被上訴人的貨也是伊開的票，資金都是伊在管理（見本院卷一０六頁），被上訴人亦承認家中整個開銷是陳金蓮在管理無誤（見本院卷四六頁），對於陳金蓮於本院作證時所稱：系爭抵押借款時，被上訴人因腳疾入院開刀，印鑑放在家裡抽屜，陳金蓮需要開票時，可以自己拿來開票等情，並無異議（見本院卷一０七頁），足認被上訴人與其妻陳金蓮雖一設店面，一擺攤販，出售服飾，實則同財共居，家中經濟原本即由陳金蓮管理，原來係於簽發支票時告知被上訴人知其明細而已，至被上訴人因病住院時，更完全由陳金蓮一人負責。在此一由陳金蓮完全負責期間，陳金蓮為家中經濟所為行為，以被上訴人名義為之者，自應認已得被上訴人概括授權，方與情理無違。參以陳金蓮於設定系爭抵押權時提出被上訴人之印鑑章、土地所有權狀、身分證等原本，益足佐證被上訴人於住院期間對於家中事務確已概括授權，有關之經濟事項自亦包括在內。
㈢陳金蓮於本院作證稱：那陣子被上訴人開刀住院，伊店面前又在開馬路，生意不
好，孩子讀書又要用錢，家裡開銷一直透支，伊借了這些錢就用掉了，上訴人約半年沒有工作等語，被上訴人亦承認開刀住院一個多月，其間土雞城、成衣攤都未作生意，其支票於八十七年四月間曾退票，嗣後方始補足（見本院卷一０七頁、八七頁、一三六頁），足認陳金蓮所稱為家中經濟需要，向外舉債，設定系爭抵押權借款等語，尚非無據，上訴人陳稱：被上訴人支票於八十七年四月間跳票，同年五、六月份所以沒有跳票，即是因為陳金蓮獲得伊借款週轉等語，亦非全然無憑。附表一被上訴人所有之土地均僅有應有部分，上訴人陳稱：僅有應有部分之共有土地，向銀行貸款不易，被上訴人亦承認確有此事，是雖訴外人邱文廣於偽造有價證券案件中陳稱：陳寶璋、陳金蓮二人到超群代書事務所向伊借錢，當時該二人稱陳金蓮向地下錢莊借錢還不起利息，要借錢還利息等語（見偽造文書案偵查卷五頁、六頁），既無證據證明陳金蓮為其個人事由借款，應認係陳金蓮為家中經濟輾轉週轉之結果。其因而設定系爭抵押權以借款，自應認在被上訴人之概括授權之列。
㈣系爭抵押權設定雖為本金最高限額六百萬元，實際上借用者僅三百萬元。抵押權
設定完成前，因被上訴人簽發支票之到期日陸續屆至，陳金蓮要求幫忙，上訴人乃配合支票到期日，陸續交付陳金蓮借款，至設定完成，交足三百萬元，已據上訴人陳明，被上訴人對於陳金蓮已拿到借貸金錢，並無意見（見本院卷四七頁）。至於兩造就被上訴人簽發到期之支票明細如何﹖陳金蓮於設定前先行取用借款，有否簽發本票或支票等作為憑證﹖所取得之借款是否有存入被上訴人帳戶﹖等爭執，即無深究之必要。又陳金蓮經訴外人陳寶璋介紹原向上訴人訴訟代理人邵裕鈿借錢，邵裕鈿因只有數十萬元，金額不足，乃找上訴人出錢借貸，因抵押權設定債權需課稅，而上訴人所得較高，乃商由收入較低之訴外人邱文廣出名，迨系爭借款未自行清償，上訴人即向邱文廣要回本件抵押權，自己進行訴訟等情，已據上訴人陳明，參酌上訴人於被訴偽造有價證券案件偵查中陳稱：八十七年五月二十一日左右，伊在超群代書事務所，當時有邱文廣、邵裕鈿、陳金蓮及陳寶璋在場，伊借錢給邵裕鈿，他借給何人伊不管。後來向他催著還錢，所以將邱文廣設定乙○○之土地移轉給伊等語，雖然借款並非邱文廣實際提出，但既經抵押權設定 雙造 同意以邱文廣為權利人，應認雙造已同意以邱文廣名義出借，自不得以邱文廣未實際出錢而謂抵押權不存在，其後邱文廣將抵押權移轉與真正出借錢款之上訴人，於抵押權之存立亦應無影響。
㈤陳金蓮於被上訴人住院期間就其家中經濟相關事項受有被上訴人之概括授權，其
為家中經濟，以被上訴人之名義設定系爭抵押權以借款，其效力應及於被上訴人。被上訴人以系爭抵押權設定時未直接經其同意，而否定系爭抵押權之設定效力，尚無可採。其提起本件訴訟，訴請上訴人塗銷系爭抵押之設定，自不能准許。何況系爭不動產中之建物，因強制執行拍定，其上設定之抵押權業經塗銷，有土地登記謄本可按（見本院卷八二頁、八三頁），被上訴人訴請塗銷該部分抵押權設定，更無由准許。原審准被上訴人塗銷系爭抵押權之請求，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決關於命上訴人塗銷系爭抵押權部分為不當，求予廢棄，為有理由。
㈥兩造其餘爭執及舉證於本件判決之基礎己無若何影響，爰不一一贅論，附此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中華民國九十一年八月二十七日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月二日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。