裁判字號：臺灣高等法院91年重上更㈡字第50號民事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：撤銷仲裁判斷
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈡字第五○號
上訴人台北市政府捷運工程局法定代理人 范良銹 被上訴人達欣工程股份有限公司法定代理人 王人正 右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日臺灣臺北地方法院八十六年度仲訴字第六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人已變更為范良銹，有台北市政府任命令影本附卷可考（見本院卷第三四頁），范良銹聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人之法定代理人已變更為王人正，有股份有限公司變更登記表附卷足憑（見本院卷第十頁），王人正聲明承受訴訟，亦無不合，應予准許。
三、上訴人於本院更㈠審民國八十七年一月十一日言詞辯論時，提出「辯論意旨狀」主張仲裁判斷有違反修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款之違法，核其性質僅係補充法律上之陳述，並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十六條規定，並非訴之追加，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人向其承攬台北市捷運板橋線ＣＰ二六四標潛盾隧道工程，就兩造間簽訂之工程合約（下稱系爭工程合約）所生支付工程延滯費用爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成八十五年度 商仲麟聲 孝字第二十三號仲裁判斷書，命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）一千三百六十五萬三千二百四十四元，惟上訴人未曾同意被上訴人提請仲裁，依系爭工程合約一般條款（下稱一般條款）第九三‧四條之約定，兩造間之仲裁契約尚未成立。縱認仲裁契約成立，上開同意之約定，亦應視為仲裁契約中須踐行之程序，仲裁人於未經上訴人同意仲裁及被上訴人已逾越約定之九十日期間始提付仲裁之情形下，竟為實體判斷，上訴人自得依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第二款及第四款規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴等情。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡中華民國商務仲裁協會於八十五年十一月五日所為之八十五年度商仲麟聲孝字第二十三號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：依一般條款第九三‧四條至第九三‧六條約定，兩造已達成以仲裁作為解決工程合約爭議之合意，仲裁契約應已成立，且被上訴人已踐行一般條款第九三‧一條至第九三‧三條約定之前置程序，並依第九三‧四條約定，向上訴人表明仲裁意願，上訴人雖未置可否，仍應解為已同意進行仲裁，被上訴人聲請仲裁於法並無不合。又被上訴人提付仲裁者係系爭工程合約範圍內之爭議，亦無修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款之撤銷事由等語，資為抗辯。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭之事實：查本件上訴人主張被上訴人向伊承攬台北市捷運板橋線ＣＰ二六四標潛盾隧道工程，就兩造間簽訂之工程合約所生支付工程延滯費用爭議，向中華民國商務仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成八十五年度商仲麟聲孝字第二十三號仲裁判斷書，命伊給付被上訴人一千三百六十五萬三千二百四十四元，有該仲裁判斷書附原審卷（外放）可稽，且為上訴人所不爭，堪信此部分事實為真實。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於系爭仲裁判斷有無修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二、四款得撤銷之事由，茲分述之：
㈠本件仲裁判斷並無修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款「仲裁契約無效，或於仲裁人為判斷前失效者」之情事，經查：
按修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款規定「仲裁契約無效，或於仲裁人為判斷前失效者」，當事人得請求撤銷仲裁判斷，本件上訴人雖主張兩造自始無仲裁合意，依舉輕以明重，上訴人亦得依此規定請求撤銷仲裁判斷云云。但查依兩造上開一般條款約定內容而觀，兩造就系爭工程所生爭議，由爭議內部處理程序，以至被上訴人不服上訴人內部決定仍有異議時，得將其異議提請仲裁，兩造均應受仲裁判斷拘束，兩造間顯有仲裁契約。上訴人雖又稱依一般條款第九十
三．四條之約定，兩造間之仲裁契約尚未成立云云。然依第九十三．四條前段約定「雖有上述規定（指第九十三．一條至第九十三．三條），但若承包商對捷運局之最終裁決仍有異議時，應於遵守第九十三．一至第九十三．三條有關之規定後，將其異議提請仲裁按中華民國商務仲裁條例辦理，仲裁地點在中華民國台北市」之內容觀之，顯然兩造已約定被上訴人在履行一般條款第九十三．一至九十
三．三條之程序後，即有權將爭議提付仲裁，至第九十三．四條後段雖又約定：「承包商應先將其意願以書面，通知捷運局，並須取得捷運局之同意始得進行仲裁，該項意願通知應於收到捷運局裁決書十四天內辦理，並應於得到捷運局同意後九十天內將仲裁事項正式提出，如承包商提請仲裁符合規定之程序則捷運局不得拒絕。」但此等規定內容係在規範被上訴人擬將爭議提付仲裁時所應遵守之前置程序，非謂兩造並無仲裁契約約定，上訴人執此謂兩造間自始無仲裁合意，仲裁人為實體判斷，有違修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第二款規定，即無可採。
㈡本件仲裁判斷並無修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者。」之情事：
⒈按修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定「仲裁人之參與仲裁程序
，有背仲裁契約或法律規定者」，當事人得請求撤銷仲裁判斷。本件上訴人雖主張依一般條款第九十三．四條後段規定，仲裁程序之進行，應經其同意，其既未同意，仲裁人即不得進行實體判斷，仲裁人為實體判斷，有違上開規定云云。亦即上訴人對於仲裁人管轄權之有無，有所爭議。是以所應審究者為仲裁人就其管轄權之有無，可否自行加以判斷？依八十七年六月二十四日修正通過之仲裁法第二十二條規定：「當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之。」仲裁人得就當事人有關仲裁庭管轄爭議，予以判斷，固不成問題；依系爭仲裁判斷所適用之前商務仲裁條例第十七條規定：「當事人對於仲裁人程序不得異議；如有異議，仲裁人仍得進行程序，並為仲裁。」之意旨，仲裁人在當事人對仲裁程序有異議時，仍得進行程序，堪認仲裁人就當事人有關管轄權爭議，亦應有判斷之權力。從而本件仲裁人就被上訴人有無同意仲裁之前提事項加以判斷，以進行仲裁程序，並進一步對兩造之實體爭議予以判斷，應無違反法律規定。應審究者乃仲裁人關於其本身管轄權之判斷，有無違反兩造間之仲裁契約。查本件仲裁判斷關於此部分之判斷所持理由略以：「．．．就第九十
三．四條整體文義而論，如謂聲請人（即被上訴人）於踐行第九十三．一至九
十三．三條之程序，並將提請仲裁之意願通知相對人（即上訴人）後，相對人尚得不備理由，僅以單方之意思決定即可拒絕同意仲裁，非唯與前引九十三．
四條前段之明文規定相互矛盾，抑且同條後段末句『承包商提請仲裁符合規定則捷運局不得拒絕亦將形同具文。．．．相對人遲遲不表示意見，於合理期間經過後，亦應視為已同意開始仲裁程序；．．．聲請人係於八十四年十一月三十日以書面通知相對人，請其同意將本件爭議提請仲裁，惟相對人始終未置可否，聲請人遂於八十五年三月十五日逕向本會聲請仲裁。本會認為三個多月應屬合理期間，相對人之不作為，應解為已同意進行仲裁，始稱公平。」（見原審卷第四五至四六頁）要言之，仲裁人認為在被上訴人踐行約定程序後，提出仲裁之要求時，上訴人對於被上訴人要求仲裁，遲不依約表示同意，在合理期間經過後，應解為上訴人已同意進行仲裁。又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。查兩造既有將爭議交付仲裁之合意，顯然希望其間之有關爭議早日解決，本件被上訴人在提出系爭仲裁聲請之前，已依兩造約定之仲裁前置程序為進行仲裁之各項必要之行為，而依兩造之上開約定，將兩造有關之爭議交付仲裁所欠缺者，僅上訴人之同意爾，依一般條款第九十四．四條後段約定，如被上訴人提請仲裁符合規定之程序則上訴人不得拒絕，從而上訴人於八十五年十二月二十一日函復被上訴人時，對被上訴人有關提請仲裁之要求，未置可否，顯圖藉以規避兩造間原約定之仲裁程序之進行，實有違誠信，應認仲裁人將被上訴人在合理期間經過後，解為上訴人已同意進行仲裁，於法亦無不合。
⒉至於上訴人主張如認為仲裁契約已於被上訴人踐履合約一般條款第九十三．一
條至九十三．三條所規定之程序後即已生效，則被上訴人並未於八十四年十一月三十日將仲裁意願以書面通知捷運局（即上訴人）後九十日內將爭議提付仲裁乙節，縱有此情形，至多只發生被上訴人是否應依第九十三．五條規定遭受實體上失權的效果之問題，亦不影響仲裁契約已成立生效之結果。
⒊上訴人指仲裁人未經其同意逕為爭議之實體判斷，有違前商務仲裁條例第二十之條第一項第四款規定，要無可採。
㈢本件仲裁判斷並無修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款所指「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」之得撤銷事由：
本件上訴人主張本合約明訂被上訴人應於提請仲裁前，取得上訴人之同意，並於取得同意後九十天內提請仲裁，此為本件仲裁應遵守之前置程序。準此，本件仲裁契約標的之爭議應經上訴人同意，且被上訴人於取得上訴人同意後九十天內提請仲裁之後，始得成為仲裁之標的，被上訴人無論如何均應履行前述行為後，始符合提起仲裁之程序，仲裁人亦應於各該程序完備下，方得為實體判斷，否則即有上述修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款所指違反同條例第二十二條第一款「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」之撤銷事由。本案被上訴人既未取得上訴人同意，亦未遵守約定之九十天內提請仲裁，即是未履行本件仲裁之前置程序，是本件仲裁契約標的之爭議即不存在，仲裁人本應駁回被上訴人之仲裁聲請，非可逕為實體判斷，仲裁人竟為實體判斷，上訴人自得以此為由，援引修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一款規定，請求法院撤銷本件仲裁判斷云云，然查：
本件兩造約定被上訴人對於合約之執行、補償、工期延長及其他與合約有關之爭議等問題，如對上訴人之最終裁決有異議時，於遵守合約一般條款第九十三．一條至第九十三．三條規定後，即得將其異議提請仲裁；本件被上訴人實際上提請仲裁之標的，即屬上述合約規定範圍內之爭議。是以，本件仲裁判斷並無與仲裁契約標的之爭議無關之情事。
五、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷有修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第
一、二、四款所定得撤銷之事由，請求撤銷仲裁判斷，即屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，理由容有不同，結論尚無不合，仍可維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十七日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二十八日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。