裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第231號民事判決
裁判日期：民國91年08月27日
裁判案由：債務人異議之訴
台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第二三一號
上訴人甲○○法定代理人許𩄍金
吳弘成右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年四月十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五○七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾肆萬叁仟柒佰肆拾陸元，及自民國八十九年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣四十七萬五千九百九十六元及自八十九年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭建物經執行法院核定價值為六十萬元，故被上訴人應填補伊所受損害六十萬
元，扣除伊向執行處領回之十二萬四千四百零四元，被上訴人應賠償伊損害四十七萬五千九百九十六元。
㈡權利之效力，就積極方面言之，有實現權利內容之強制力，就消極方面言之，有
保障其不受侵害之效果，此即權利之不可侵性，侵害權利者，即係違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬不法。被上訴人明知原法院八十七年度拍字第二三一九號拍賣抵押物裁定之效力，僅及於 周建明 所有之系爭土地，不包括該系爭建物，仍悖於強制執行法第七十五條第二項及辦理強制執行法應行注意事項第四十之七之規定，將該建物與基地併付拍賣，顯有不法。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠伊聲請執行法院併付拍賣時， 盧淑華 對伊之欠款並未還清，上訴人仍負連帶保證
保證責任，是伊聲請拍賣上訴人所有之系爭房屋，並無不合。且執行名義成立後，縱有消滅債權之事由發生，法律並無課予債權人必須撤回強制執行聲請之義務，僅於強制執行法第十四條規定債務人得提起異議之訴以排除執行名義之執行力而已，是伊未即撤回對於系爭房屋強制執行之聲請，亦無不法。
㈡上訴人以訴外人盧淑華清償為由，提起分配表異議之訴，被上訴人已當庭認諾而
判決確定，執行處已更正分配表將上訴人為盧淑華擔保之債務二百八十六萬六千八百四十七元剔除，是上訴人並未受有損害。
㈢上訴人於八十八年二月十六日向原審提起八十八年度訴字第九０一號債務人異議之訴後，於八十八年七月十四日當庭撤回，是其就損害之擴大，與有過失。
㈣如成立侵權行為，計算系爭建物之價格應以拍定價格計算。縱依拍賣前之鑑價計
算，因鑑價之權利範圍係全部，而上訴人僅有應有部分二分之一，是其所受損害為二十六萬七千七百五十元，扣除已領取之十二萬四千元，其餘額為十四萬三千七百五十元。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：台灣台北地方法院八十九年度訴字第二一０五號判決、該院民事庭通知書、民事債務人異議之訴起訴狀及本院八十八年度抗字第四四六０民事裁定。
丙、本院依職權調閱台北地方法院八十七年執字第一六八一七號清償債務強制執行卷宗。
理由
一、被上訴人之法定代理人已於九十一年一月三十一日由 邱家雄 變更為許𩄍金，有公司變更登記事項卡為證，其聲明承明訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件上訴人於原審起訴時請求依不當得利或侵權行為法律關係請求被上訴人賠償所受損害，嗣於本院表示為僅依侵權行為法律關係請求（見本院卷第一百一十九頁），被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百六十二條規定，則就不當得利之法律關係自無須審究，先此敍明。
三、本件上訴人主張：被上訴人前以訴外人盧淑華於八十六年十二月一日邀伊及訴外人 王陳紅棗 為連帶保證人，向被上訴人貸借五百九十萬元後無法依約償付貸款為由，將盧淑華、王陳紅棗及伊併列為債務人，向台灣板橋地方法院聲請發支付命令，經法院核發八十七年度促字第二二五七一號支付命令確定。嗣被上訴人於八十七年十一月七日，以上開支付命令為執行名義，聲請拍賣伊所有坐落台北市○○區○○段六小段三二四、三二四之一地號土地上門牌號碼為台北市○○街○○○號應有部分二分之一之房屋（下稱系爭房屋），由執行法院以八十七年度執字第一六八一七號執行事件受理，進行查封、鑑價、公告、拍賣等程序。然盧淑華於八十八年一月十八日早已償還所有貸款，伊自無須再代其清償，詎被上訴人竟未撤回對伊所有上開房屋之強制執行程序，致令該房屋為執行法院續行拍賣，而於八十八年十二月三十一日由訴外人 徐明怡 得標買受，並經本院於八十九年三月二十七日核發權利移轉證書而移轉所有權。被上訴人顯係故意或過失不法侵害伊對系爭房屋之所有權，自應依民法第一百八十四條第一項前段侵權行為之規定，賠償伊所受系爭房屋價格四十七萬五千九百九十六元之損害，並自受損害日即八十九年三月二十七日起至清償日按年息百分之五計算之利等語。（上訴人於起訴時原請求被上訴人給付五十三萬五千五百元及法定遲延利息，原審駁回其全部請求，上訴人不服提起上訴後，於本院減縮上訴聲明為請求被上訴人給付四十七萬五千九百九十元及法定遲延利息，其餘原審請求部分因未聲明不服而確定。）
四、被上訴人則以：伊係同時以原法院八十七年度拍字第二三一九號拍賣抵押物裁定及前揭支付命令為執行名義，聲請拍賣原審共同被告周建明所共有之上開土地，及坐落於該土地上上訴人所共有之系爭房屋，雖該支付命令之債權已因債務人盧淑華於八十八年一月十四日清償完畢而消滅，然系爭土地所擔保之訴外人 王燦榮 債務，仍未獲得清償，拍賣系爭土地之執行名義即拍賣抵押物裁定，自仍有效力，且建築物不能與基地之使用分離而獨存，為避免僅就建築物或基地拍賣，事後衍生所有人間複雜之法律關係，自宜將系爭土地及房屋併予指封拍賣，且依法伊無撤回強制執行之義務，自無不法。又執行處已因上訴人提起分配表異議之訴勝訴確定而更正分配表，上訴人並未受有損害。另被上訴人曾提起債務人異議之訴後又撤回，亦與有過失等語，資為抗辯。
五、本件上訴人主張被上訴人前以訴外人盧淑華向被上訴人借款五百九十萬元未依約清償，伊為盧淑華之連帶保證人之一，應負連帶清償責任為由，將盧淑華及伊併列為債務人，向台灣板橋地方法院聲請支付命令，經該院核發八十七年度促字第二二五七一號支付命令確定，並於八十七年十一月七日以上開支付命令為執行名義，向執行法院聲請拍賣伊所有應有部分為二分之一之系爭房屋。嗣盧淑華已於八十八年一月十八日清償，惟被上訴人並未撤回並系爭房屋之強制執行，致執行法院仍進行拍賣程序，而於八十八年十二月三十一日由訴外人徐明怡得標買受，並經執行法院於八十九年三月二十七日核發權利移轉證書而移轉所有權等情，業據其提出放款利息收據為證，並經本院調取台灣台北地方法院八十七年度執字第一六八一七號執行卷宗核閱無訛，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。查上訴人對系爭房屋之所有權，因訴外人徐明怡拍定取得權利移轉證書而消滅，自受有侵害。而被上訴人抗辯伊同時以前揭支付命令及原法院八十七年度拍字第二三一九號拍賣抵押物裁定，聲請對上訴人所有之系爭房屋及該房屋坐落之土地即原審共同被告周建明所有之前揭土地強制執行，於該支付命令之債權因借款人清償而消滅後，因系爭土地所擔保之訴外人王燦榮債務，仍未獲得清償，前揭拍賣抵押物裁定仍有效力等情，固為兩造所不爭，並有強制執行聲請狀附於前揭執行卷可參，惟因前揭拍賣抵押物裁定准予拍賣之不動產僅係周建明所有之上開土地，而不及於系爭房屋，不得作為拍賣系爭房屋之執行名義，且前揭土地係原審共同被告周建明所有，與系爭房屋分屬不同人所有，核與強制執行法第七十五條第二項及辦理強制執行法應行注意事項第四十之（七）規定須以建築物及其基地同屬於債務人所有者始得併付拍賣之情形不符，是被上訴人抗辯其得以該拍賣抵押物裁定對系爭房屋併付拍賣云云，委無足取。又強制執行法固未明文規定於強制執行程序中如債權人之債權已因清償而消滅，債權人有撤回強制執行聲請之義務，以阻止拍賣程序繼續進行，惟按作為義務之有無，不獨以法律明文規定為限，如依公序良俗或由法律全體之目的精神觀之，有作為義務者，即屬之。法律既規定人民享有所有權，反面即禁止一般人侵害之，而被上訴人聲請對上訴人所有之系爭房屋強制執行時，對上訴人之債權固未消滅，而無不法可言，惟嗣後既因清償而消滅，其對上訴人所有之系爭房屋即無繼續進行拍賣之正當權源，且上訴人之所有權係因被上訴人聲請拍賣而面臨喪失所有權之危險，此不安之危險既因被上訴人而起，則被上訴人於受償之後已無權再於執行法院受領分配之際自應負責除去其危險，否則無異假藉不實之執行名義故意侵害他人財物，自為法所不許。為免執行債務人無端喪失其財產權，債權人自有將其受償之事實陳報於執行法院或撤回強制執行之義務。至強制執行法第十四條雖規定債務人可提起異議之訴，並聲請供擔保停止執行，惟此僅係兩造有爭執之際法律賦與債務人之救濟途徑，與本件被上訴人就其執行程序外受償之事實已明白，且不爭執之情事，尚屬有間，是被上訴人怠於向執行法院陳報或撤回強制執行，仍屬不法。又上訴人身為銀行，對法律知識之了解應甚於一般人，而上訴人亦曾以借款人盧淑華已清償為由提起債務人異議之訴，此為兩造所不爭，是其對上訴人已無債務存在而不應繼續拍賣其不動產一節，自應能注意，是其疏未注意，自有過失。從而，上訴人疏未向執行法院陳報或撤回強制執行，致上訴人受所有權喪失之損害，自屬過失不法侵害上訴人之權利，依前揭規定，自應負損害賠償責任。
七、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項及第二百十五條分別定有明文。次按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也（最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議參照）。查上訴人既因拍定而喪失系爭房屋所有權當已無從回復，依前揭規定，被上訴人應以金錢賠償其損害即該房屋之價值。而上訴人雖主張其所受之損害應以第一次拍賣公告所載之系爭房屋最低拍賣價格為六十萬元為準，並提出該次拍賣公告為證（見本院卷第一０九頁），惟依前揭說明，其得請求賠償之價格應以請求時即上訴人於原審八十九年十一月二十七日言詞辯論時將起訴時撤銷執行程序之聲明變更請求賠償賠害聲明時之市價為準，而非依第一次拍賣公告所載之最低拍賣底價為準。惟因上訴人並未舉證證明就系爭房屋於該時之市價為何，是本院審酌系爭房屋於八十八年一月十一日前揭拍賣程序中經鑑價之結果，其價值為五十三萬五千五百元，而該次鑑定係以該建物所有權之範圍係全部為計算標準，有財團法人台灣經濟技術研究所之不動產鑑定報告書可參（見原審卷第七七至八二頁），上訴人就系爭房屋之應有部分為二分之一，是其就系爭房屋所有應有部分二分之一之鑑定價格應為二十六萬七千七百五十元，另參酌爭房屋係經六次拍賣一再減價至二十一萬元才拍定，為兩造所不爭，並有歷次拍賣公告可按（見本院卷第一０九頁至一一四頁），是法院就第一次拍賣所定之底價，顯有高估之情形，而不適於作為認定系爭房屋於請求時應有之市價。又法院拍定價格，往往會低於市價，不若鑑定價格之較接近市價、亦眾所皆知，另衡以自八十八年一月鑑定時至八十九年間上訴人請求時之社會經濟狀並未有大幅變動等情，認應以鑑定價格即二十六萬七千七百五十元作為請求時系爭房屋之價值。茲因被上訴人於執行法院就拍賣價金作成分配表後，已領回價金十二萬四千零四元，有該分配表附卷可稽（見本院卷第八十四頁），故扣除上訴人已受領清償之前揭金額，其所得請求賠償之金額為十四萬三千七百四十六元。至於上訴人另主張依民法第二百十三條第二項：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」之規定，請求被上訴人應給付自損害發生時即八十九年三月二十七日拍定人取得所有權移轉登記之日起至清償日止之法定遲延利息云云，惟因該條規定係適用於損害賠償之方法係回復原狀，因而應給付金錢之情形，若因不能回復原狀而應以金錢賠償者，則無適用之餘地，而本件係因系爭房屋之所有權已無法回復，而依民法第二百十五條請求金錢賠償，本非以金錢賠償為回復原狀之方法，故上訴人主張應自損害發生時計算遲延利息，自無足取。就本案而言，上訴人所負之前揭侵權行為損害賠償責任，其給付無確定期限，得隨時請求給付，故依民法第二百二十九條第二項，於上訴人受催告時起，負遲延責任。查上訴人係於八十九年十一月二十七日言詞辯論時變更訴之聲明為請求損害賠償（原審卷第二０七頁），被上訴人於該日亦到庭辯論，故應自翌日起起算遲延利息。末查，上訴人雖於盧淑華清償後之八十八年二月十六日向原審提起八十八年度訴字第九０一號債務人異議之訴後，於八十八年七月十四日當庭撤回，為兩造所不爭，惟因是否提起債務人異議之訴及並供擔保聲請停止執行，乃係上訴人之權利，並非義務，且上訴人雖於八十八年七月間撤回債務人異議之起訴，然斯時執行法院尚未訂期拍賣，顯見撤回與系爭房屋被拍定無關，況上訴人旋即於八十八年十二月一日向執行法院聲明異議並聲請依職權停止強制執行，且於八十八年十二月二日具狀向受訴法院即原法院提起本件債務人異議之訴，而斯時系爭房屋尚未拍定，（同年月三十一日始拍定）是上訴已盡其救濟之途，抑且聲請停止強制執行每須提供擔保金，亦須量力而為並非盡人皆得湊足，（參見前揭執行卷），尚難以此即認上訴人與有過失，是被上訴人抗辯上訴人撤回債務人異議之訴，與有過失云云，亦不足採。
八、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上人給付十四萬三千七百四十六元，及自八十九年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其所持理由與本院理由雖有不同，惟其結論仍與本院相同，仍應予以維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十七日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官吳謀焰右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年九月二日
書記官黃瑞芬