臺灣臺中地方法院113年度訴字第1358號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

113年度訴字第1358號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告林○秋

選任辯護人廖志堯律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第39658號），本院判決如下：

　　主　　文

林○秋犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑肆年貳月。

扣案黑色有蓋隨身碟壹個(證物編號000000000)沒收。未扣案iPhone14PRO手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分(即被訴無故持有少年性影像部分)無罪。

　　犯罪事實

一、林○秋為臺中市某國民小學(下稱本案小學)之代理教師，其明知該校學生多為未滿12歲之兒童，竟基於違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯意，於民國112年9月11日下午2時10分許，從本案小學男女共用之性別友善廁所(下稱本案廁所)正門進入第2間廁間(第1間為工具間)。嗣於同日下午2時16分許，代號AB000-Z000000000之兒童（000年00月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）進入本案廁所第3間廁間如廁，其同學代號AB000-Z000000000C（真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙女）則在本案廁所正門外等待。林○秋即持其所有iPhone14PRO手機，從2間廁間隔板下方約4公分之縫隙，將手機鏡頭伸至第3間廁間，欲以此方式使甲女處於不知情而無法表達反對意思，必須被迫接受被拍攝結果之情形下，被拍攝客觀上足以引起性慾之之甲女身體隱私部位之性影像。甲女旋發現有手機鏡頭，受到驚嚇，急忙結束如廁並穿上褲子，同時呼叫乙女進入廁所，2人於同日下午2時17分許從本案廁所後門離開，林○秋因此未得逞。甲女告知乙女廁所內有人偷拍，2人隨即前往教室告知代號AB000-Z000000000B之班導師（真實姓名、年籍均詳卷，下稱丙男），丙男立即與甲女及其他同學前往本案廁所查看，惟林○秋已先於同日下午2時18分許離開，故丙男等人到場時本案廁所第2間廁間內已無人在內，丙男乃打電話通知學務處，經調閱監視器後發現林○秋涉案，向警方報案而查悉上情。

二、案經甲女之母即代號AB000-Z000000000A訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本件被告林○秋本案所犯之罪，乃兒童及少年性剝削防制條例之犯罪，而本件被害人甲女案發時為兒童，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於甲女之真實姓名、年籍、住居所、被告真實姓名等足資識別被害人身分之資訊均予以隱匿或適當之遮隱。

二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前均未聲明異議(被告及辯護人於準備程序時曾表示甲女警詢所述在未經法院交互詰問前，不得作為證據，而於本院傳喚甲女到庭作證後，被告、辯護人於本院審理調查證據時均表示沒有意見等語，本院卷第168頁、第169頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告否認有何違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之犯行，辯稱：案發當時我在本案廁所上廁所，準備要脫褲子時，要拿手機出來，過程中印章掉到地上，我在大號、玩手機遊戲，所以沒有馬上將印章撿起來，我後來左手持手機，用手機往左後方撿印章，我沒有拍攝甲女上廁所的影像等語(不公開卷第185頁、本院卷第50頁、第176頁)。辯護人為被告辯護稱：甲女指陳被告於案發時地對其偷拍，前後所述尚非全無瑕疵可指，甲女未如大多數人般在現場大叫或立即逃離，或按壓廁所內設置之紅色緊急按鈕求救，其無如此反應尤有可疑之處。又乙女、丙男之證言及心理輔導資料，屬甲女片面指控之相同證據之累積，不足為補強。且由勘驗結果可知被告於案發時出入本廁所之模樣及態度均為一般正常狀態，如犯行曝光應該會驚慌失措等語(本院卷第199頁至第203頁)。經查：

　㈠被告為本案小學之代理教師，其明知該校學生多為未滿12歲之兒童；於112年9月11日下午2時10分許，被告從本案小學之本案廁所正門進入第2間廁間(第1間為工具間)。嗣於同日下午2時16分許，甲女進入本案廁所第3間廁間如廁，其同學乙女則在本案廁所正門外等待；隨後甲女呼叫乙女進入廁所，2人於同日下午2時17分許從本案廁所後門離開。甲女告知乙女廁所內有人偷拍，2人隨即前往教室告知班導師丙男，丙男立即與甲女及其他同學前往本案廁所查看，另被告於同日下午2時18分許離開本案廁所，丙男等人到場時本案廁所第2間廁間內無人在內等情，有如附表編號1、2所示之證據在卷可稽，且被告並不爭執，此部分事實，先堪認定。

　㈡甲女之歷次證述如下：

　⒈於警詢時指稱：當天下午第1節下課後，我請我同學陪我去上廁所，我上本案廁所正門進去第3間，蹲下去開始上的時候，我在我的左前方地上看到好像輪子的東西，後來看清楚才發現是手機鏡頭，我就嚇到，穿起褲子後，我就趕緊叫我同學進來，我們一起從後門離開，在回去找班導師的路上，我邊講剛才的事情，我回到教室就大喊：老師，學校有變態，跟班導師去本案廁所檢查正門進去第2間，發現沒人在裡面，班導師就打電話給學務處。我在上廁所的時候，都沒有聽到第2間有大小便的聲音。我看到的是半支手機跟一點點手指頭，手機有包殼，殼顏色可能是深紅色或黑色，鏡頭框是正方形，鏡頭好像是有1大1中2小等語(他卷第29頁至第31頁)。

　⒉於審判中證稱：當時我進入本案廁所要上廁所，我同學(即乙女)在廁所外，我選第3間上廁所，因為第1間是工具間，第2間是被告在的那一間。我脫褲子蹲下來上廁所，頭是朝著本案廁所【正】門口的方向，我發現【第2間及第3間廁間的】隔板下面有1個很像輪子的東西，還有2、3根手指頭，我才發現是手機，而且手一直固定在那邊，手機上面有2、3顆鏡頭，鏡頭的排列是正方形(指放置鏡頭的鏡頭框)的，我有看過也有操作過手機，所以很確定，我就叫乙女的名字，她就進本案廁所等我，我怕被拍到，換成有點站著尿，尿快一點就出去。我跟乙女說在廁所裡面看到好像輪子的東西，我看是手機，我們走回去跟老師說，我一進教室就喊：老師廁所有變態，當時在班上的同學有聽到，老師就帶我們去廁所看有沒有人跟手機，但已經沒有了。這件事情之後，我上廁所就會特別查看廁所間前後的環境，我也有做過惡夢，夢到被告很兇地來找我，父母有帶我去看心理醫師，我也有去學校的輔導室等語(本院卷第105頁至第120頁)。

　㈢甲女歷次證述，就其在本案廁所第3間廁間如廁時，看見從第2間廁間有手機伸到其廁間內，手機鏡頭朝上，手機旁有握著的手指頭，其因此即呼喚乙女進入本案廁所，向乙女告知上情，並隨即前往教室向導師報告有人在本案廁所偷拍等主要情節，所述均一致，並無矛盾，又甲女於案發後將其在本案廁所內所見到之情形繪成現場圖及手機特徵圖(他卷第33頁)，益徵顯應係其親身經歷而記憶深刻之事，否則要難憑空杜撰並能為前後一致之陳述，且經本院勘驗本案廁所外監視器影像結果，亦與甲女所陳過程吻合，有本院勘驗筆錄及監視器影像擷圖在卷可稽(本院卷第102頁至第105頁、第127頁至第131頁)，足認甲女之證述具有一定之可信度。

　㈣本案有其他證據足以佐證甲女之證述：　

　⒈乙女於警詢及審判中證稱：當天下午第1節課下課時，甲女請我陪她去上廁所，我在本案廁所入口等甲女，後來她叫我的名字很大聲，我就進去，隔著門問她幹嘛，她聽到我的聲音才打開門出來，用悄悄話跟我說她看到有1支手機伸過來，我說先去後面，我們就從後門快步離開，她洗好手，我們往教室走去，路上她說有人在可以上廁所的第1間廁所偷拍她，我問她是誰，她說沒看到，我說先跟班導師講，進教室後，她跟班導師說：老師有變態，老師就帶我們回現場確認，裡面已經沒有人了。甲女喊我進去時，是被嚇到的情緒，甲女平常都會找我去上廁所，只有這次上到一半叫我進去，事情發生之後，甲女會多找1個女生一起去，因為她會害怕，她有跟我說她去看身心科還有做惡夢等語(他卷第34頁、本院卷第120頁至第125頁)。　　

　⒉丙男於警詢及審判中證稱：當天甲女回到教室，跟我說在廁所看到好像是輪子的東西，後來看清楚才發現是手機鏡頭，我就前往本案廁所查看，廁所已經沒有人了，我回到教室打電話給學務處通報，後來學務主任有去查閱監視器畫面。當天甲女跟我說話的表現有點激動，說怎麼可以這樣，重複性的訴說，她感覺不公平或不太舒服。案發後，家長反應甲女有入夜未眠、會身心害怕，甲女到校反應有發抖、緊張，中午午休睡不著，在班上做全班性的兒童性剝削輔導時，她也有落淚的狀況，她有接受學校二級輔導，就是導師認為有必要，根據輔導紀錄轉介給二級專任輔導老師，輔導老師會談後決定要安排幾次對於個案進行輔導，我當時認為甲女非常有必要轉二級輔導，另外家長也有說她有接受校外的諮商等語(他卷第39頁、第40頁、本院卷第162頁至第168頁)。

　⒊乙女及丙男均證稱甲女於案發後有被嚇到、激動之情緒反應，且嗣後甲女上廁所因為害怕會多找1位女生陪同，丙男並證稱甲女在校有睡不著、落淚之情形，若非其親身經歷於如廁時遭人偷拍，當不會有如此之情緒反應；再甲女於如廁當時大聲將乙女喚入本案廁所內之反常舉動，核與一般遭受偷拍者可能出現之驚恐、緊張失措、立即向友人求助等情緒反應相符，前開均足以佐證甲女之證述確屬有憑，可以採信。

　㈤被告辯解及辯護人之辯護不可採之理由

　⒈被告辯稱案發當時其在上大號，且是其將印章不小心掉到地上沒有撿起來，其後來用手機往左後方撿印章，並提出該顆「請家長簽名」印章供本院拍照為證。然甲女、乙女均證稱案發當時在本案廁所沒有聞到大號氣味等語(本院卷第116頁、第117頁、第124頁)，甲女又稱其沒有聽到被告當時所在廁間有大小便或東西掉落之聲音，也沒有看到印章，且因為手機固定在隔板下方，被告並不是在撿東西等語確實(他卷第30頁、本院卷第115頁至第118頁)，是被告辯解與甲女、乙女之證述已全然未合。況且為何會隨身攜帶「請家長簽名」印章前去如廁？又若係印章掉落在地，自可於如廁完畢後再從容撿起，何必特意於如廁期間，以左手持手機如此不方便施力之方式撿拾掉落在其身體後方之印章(依甲女所述其看到部分手指，足見被告手掌心係朝上方握手機，如此更難施力往後撿拾物品)？被告辯解亦違一般常情，自不足以採信。

　⒉至於辯護人辯護稱甲女未在現場大叫或立即逃離，或按壓廁所內設置之紅色緊急按鈕求救，認為其反應可疑；以及被告出入本案廁所之模樣及態度均為一般正常狀態，如犯行曝光應該會驚慌失措等語。然被害人於案件發生時，因年齡、個性、處事應變能力、所處環境、生活經驗等因素交互影響，究係採取何種自我保護方式，或有何情緒反應，本無固定之模式，而甲女於案發當時僅為國小六年級學生，甚為年幼，欠缺處事應對能力，況且其人生中第1次面臨此種侵害，可能有驚嚇、害怕等多種情緒，而其已有隨即呼叫乙女進入廁所，又立即返回班上向導師報告其遭偷拍之行為，其所為之反應並未悖反於一般常情，自不得以其未能於案發時當場呼喊求救、逃離、按壓緊急按鈕求救，遽認其有別於一般正常狀態。同理，亦不能僅以被告進出本案廁所時無驚慌失措之狀態，逕以為對被告有利之認定。

　⒊又辯護人雖主張乙女、丙男之證言，屬甲女片面指控之相同證據之累積，不足為補強。然證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如屬於轉述待證被害人陳述被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格。但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院110年度台上字第3481號判決意旨參照）。是乙女證稱、丙男關於甲女於案發後隨即呼喚乙女、報告導師及驚嚇、激動、害怕等情緒反應之證述，係其等親身觀察體驗之內容，並非累積證據，辯護人此部分主張無足憑採。

　㈥綜上，被告所辯顯屬卸飾之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效。修正前係規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」是修正後法定刑未變更，僅係增列「無故重製」之行為態樣，然此與被告本案犯行無涉，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法。

　㈡又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。是法院於具體個案審查是否屬使兒童或少年被拍攝「猥褻行為」之性影像時，自應本諸上揭保障及促進兒童、少年權利及保護兒童、少年身心健全發展之立法目的，以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準，而不侷限於行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者為限。上揭相同之法律用語（猥褻行為），因兒童及少年性剝削防制條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性(最高法院111年度台上字第11號、第12號、第112年度台上字第2540號判決意旨參照)。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號、第3725號判決意旨參照）。再兒童及少年性剝削防制條例第2條將「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」（該條第1項第3款）明定為性剝削行為；而前條所稱性影像，於刑法第10條第8項明定包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」。依前開條例之立法本旨，兒童、少年被視為應維護及保障的權利主體，故任何對於兒童、少年以前述方式以滿足剝削者權力慾望之性活動，包含以任何方式所拍攝、製造之兒童及少年性器官或客觀上足以引起性慾或羞恥感之身體隱私部位，均屬於該條例第2條所指之性剝削行為。蓋兒童、少年對性仍處於懵懂階段，因而欠缺關於性活動隱私之防備能力，任何人對其所為之前開條例第36條所列之行為均屬基於不對等權力關係而生，尚不因性活動本身係在兒童或少年不知情之情形下所為，即認為該行為並非基於不對等權力關係而生，進而認為法律在此情形下即不保護兒童或少年關於其不被拍攝性影像之權利(最高法院113年度台上字第4499號判決意旨參照)。辯護人雖主張被告非基於不對等權利下所拍攝，且客觀上並非施行足以誘惑他人性(色)欲之舉或行為之猥褻程度，與兒童及少年性剝削防制條例之罪有間等語。惟：

　⒈被告持手機自廁間下方隔間板縫隙伸向甲女所在廁間，由下往上拍攝甲女如廁畫面，本會拍攝到陰部、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，在客觀上確可刺激、引發性慾。揆諸上開說明，本案被告著手拍攝甲女如廁時之包含陰部、臀部等在內身體隱私部位，係屬兒童及少年性剝削條例第36條所規範之「性影像」態樣至明。

　⒉甲女案發時為11歲以上未滿12歲之兒童，有其真實姓名對照表在卷可查，本件被告欲趁甲女未注意亦無從表達反對意思之情形下拍攝甲女裸露之下體部位，實際上已剝奪甲女「同意被拍攝性影像與否」之選擇自由，而壓抑甲女之意願，使其被迫遭受偷拍，顯具有妨礙甲女意思決定之作用，應認屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」範疇，且依被告營造之行為情境，可認其已處於得以依己意對甲女作為之不對等權力地位。辯護人前開所辯，要無可採。

　㈢核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪。公訴意旨雖認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝兒童性影像未遂罪，惟對於兒童及少年處於不知被拍攝狀態，以隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬「違反本人意願之方法」，本案被告未經甲女同意，以手機偷拍其如廁影像未果，違反其意願，依前揭說明，已構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之罪，公訴意旨認被告所為係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪，尚有未合，又本院已當庭補充告知罪名(本院卷第101頁、第161頁)，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告著手以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像而未遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈤爰審酌被告為一己之私慾，以上開方式違反甲女意願而欲拍攝甲女之性影像，幸因甲女即時察覺異樣始未得逞，然其所為對於甲女之身心健康及人格發展已造成負面影響，所為殊值非難。另考量被告始終未能面對己過，再參酌告訴人即甲女母親就是否有與被告調解意願，表示依照訴訟程序進行就可以等語，是被告迄今亦未彌補甲女所受之損害，再衡酌被告犯罪之動機、目的、手段及對於告訴人造成之危害；與其無前科之素行紀錄，有法院前案紀錄表在卷可查，與被告自陳碩士畢業，目前無工作、無收入，育有2名子女等一切情狀(本院卷第177頁)，量處如主文所示之刑。　　　

三、沒收

　㈠被告供稱其於案發時其所有並使用之手機為iPhone14PRO，其於112年9月17日將該手機摔壞後丟棄，扣案如附表編號3⑴所示手機係其於112年9月18日購買之型號相同手機等語(偵卷第20頁、第21頁、本院卷第176頁)，足認案發時所使用之上開手機為其所有供犯罪所用之物，未據扣案，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。又查獲之第一項、第二項及第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項定有明文。查扣案如附表編號3所示物品，警方進行數位鑑識，以filecarving方式擷取，在編號3⑷④所示黑色有蓋隨身碟內，還原刪除之不詳少年遭偷拍之如廁性影像3個(下稱本案少年性影像)，應認該隨身碟屬附著物，依前開規定，沒收係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且起訴書已聲請沒收，是本案就被告無故持有少年性影像部分雖為無罪諭知(詳後述)，仍依前開規定沒收之。

㈢其餘扣案如附表編號3⑴至⑶、⑷①、②、③、⑸所示之物，則無證據證明為拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，或為查獲之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，復無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告另基於無正當理由持有兒童或少年之性影像之犯意，於109年10月、11月後某日起，以不詳方法取得本案少年性影像，並儲存在其所有如附表編號3⑷④所示隨身碟（編號000000000號）內而無故持有之，並於112年2月15日兒童及少年性剝削防制條例修正處罰無故持有行為後，仍繼續持有之。嗣於112年9月25日，經警持本院核發之搜索票至被告在臺中市之住處搜索，扣得如附表編號3⑴至⑸所示之物，經數位鑑識後，在附表編號3⑷④所示之隨身碟內發現於109年10月、11月建立之本案少年性影像。因認被告此部分行為涉犯兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無故持有少年性影像罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。且檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告及扣案如附表編號3⑷④所示隨身碟，為主要論據。

肆、訊據被告否認有何無故持有少年性影像之犯行，辯稱：我不知道該隨身碟內有本案少年性影像等語(本院卷第50頁)。辯護人為被告辯護稱：該隨身碟原本作為公共使用，時值暑假被告始會將之帶回，查扣當日，警方先曾以電腦設備播放，當時隨身碟內僅有一些學生的公共畫面，後來才還原出本案少年性影像，且依臺中市政府警察局函復內容，本案性影像係遭刪除狀態，一般使用情況下無法發現本案性影像，應為被告無罪之諭知等語(本院卷第41頁至第43頁、第179頁、第201頁)

伍、經查：

一、警方於112年9月25日，持本院核發之搜索票至被告在臺中市之住處搜索，扣得被告持有如附表編號3⑴至⑸所示之物，經數位鑑識後，在附表編號3⑷④所示之隨身碟內，使用filecarving方式擷取，發現於109年10月、11月建立之本案少年性影像，有臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告存卷可參(不公開卷第145頁至第175頁)。

二、經本院依辯護人聲請函詢鑑識單位關於：本案少年性影像是否係以還原刪除檔案之方式取得，本案少年性影像於最初進行鑑識時，將上開隨身碟插入電腦讀取可否出現，以及如係以還原方式取得本案少年性影像，則該檔案遭刪除之時間點為何？經函復略以：filecarving在數位鑑識領域通常被翻譯為「資料重組」，是1種用來從損壞的檔案系統、未分配的空間、或部分遺失的數位檔案中恢復資料的技術，當1臺電腦的檔案系統損壞或被刪(清)除時，檔案的標籤和路徑資訊可能丟失，但檔案的內容(例如圖片、影片或文件)仍可能殘留在磁碟上。「資料重組」技術透過檢測這些內容的特徵(如檔案格式的標頭或尾端簽名)來識別並恢復這些資料，但並無參考檔案系統的元數據(MetaData)，故雖然filecarving可以恢復被刪除的文件，但無法保證能夠恢復這些文件相關的各項資訊。關於本案少年性影像，是以還原刪除檔案方式取得，因係透過carving方式還原，故將隨身碟直接插入電腦中，無法發現本案少年性影像，須以鑑識或其他還原工具軟體，才能還原出。因隨身碟的檔案系統預設為「FAT32」、「exFAT」，僅有檔案的創建時間(CreationTime：檔案或目錄首次創建的時間)、修改時間(ModificationTime：檔案內容最後一次修改的時間)及存取時間(AccessTime：檔案或目錄最後一次被存取的時間)3種時間之紀錄，且filecarving本身不會直接紀錄或還原檔案的刪除日期，故未還原出本案少年性影像的刪除日期等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊114年1月20日函及所附職務報告在卷可查(本院卷第67頁至第70頁)。

三、由前開函復結果可知，本案少年性影像係透過鑑識或還原軟體始能還原出，將附表編號3⑷④所示之隨身碟插入電腦，無從發現本案少年性影像，故依照一般社會通念，堪認本案少年性影像於扣案當時已不存在於附表編號3⑷④所示之隨身碟內，且無從得知本案少年性影像於何時遭刪除，依罪證有疑唯利被告之原則，自難認被告於112年2月15日兒童及少年性剝削防制條例修正處罰無故持有行為後仍持有本案少年性影像。

陸、綜上所述，此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，依卷存事證尚無法使本院就被告被訴無故持有少年性影像犯嫌，形成毫無合理懷疑之心證。從而，揆諸前開規定及說明，應為被告無罪之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林忠澤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李政鋼

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

附表：