裁判字號：臺灣 高雄 地方法院92年訴字第1992號刑事判決
裁判日期：民國94年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決92年度訴字第1992號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第11245號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○有施用第二級毒品MDMA之惡習（業經本院裁定送觀察、勒戒在案）。竟自民國（下同）92年間之某日起，至同年5月22日凌晨6時許為止，意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命之概括之犯意，先在位於高雄市○○區○○路與復興路口之NO6PUB，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小明 」之男子購得大量愷他命粉末，再將該愷他命混合摻雜少許肌肉鬆弛劑，並分裝為數小罐，在NO6PUB，以每罐愷他命新台幣（下同）500元至600元不等之價格，販賣予不特定之人施用。又曾8次連續在丁○○位於住處高雄市○○區○○○路○○○巷○號及NO6PUB內，以每罐愷他命500元之代價，販賣愷他命予丁○○。嗣至同年5月22日
12時55分許，乙○○與丁○○相偕自NO6PUB離開後，駕駛車號00-0000號自用小客車，於高雄市○○區○○路與苓雅路口發生車禍，據報前往處理之交通大隊警員，於查證乙○○身分時，在 李某 出示之駕照背後發現有附表編號1所示愷他命1包，隨後再於前揭車輛內查獲附表所示其餘扣案物品。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
二、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以下列證據為其論斷之依據：㈠、被告於警詢時之自白。㈡、證人丁○○於警詢中之陳述。㈢、扣案如附表所示之物。㈣、高雄醫學大學附設中和紀念醫院關於扣案愷他命粉末3包、粉末8罐、藍色錠劑22顆之檢驗報告（鑑定結果均含有愷他命成分，該藍色錠劑並含有MDMA成分）。㈤、扣案愷他命數量眾多，衡情非被告自行施用，又有販毒工具包括：空罐20個、空夾鏈袋12個、電子磅秤1個等扣案，足認被告有販賣愷他命之事實。
訊據被告堅決否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：警詢中之自白係受員警脅迫所為，扣案物除在駕照護套中扣得的1小包K他命為伊所有外，其餘扣案物均非伊所有，是丙○○的朋友所有，因伊與丙○○是好朋友，且因當時伊駕駛丙○○母親之自用小客車發生車禍，將該車撞壞，所以警訊時想要幫丙○○，才承認扣案物為伊所有等語。並主張警詢錄製作時，並未全程錄音，該警詢筆錄應無證據能力。又提出車號00-0000號自用小客車之行車執照影本1份為證，證明該自小客車為丙○○母親 莊李美麗 所有，案發當天被告才向丙○○借得，車上之扣案物並非伊所有。
三、先就被告主張自白非任意性部分說明如下：辯護人於本院準備程序中雖主張被告在警詢中所為之陳述係受員警脅迫後所為，非出於其自由意志，故無證據能力等語，然查：證人即負責本件被告警詢筆錄製作之員警甲○○於本院審理時證稱，伊並未對被告施以強暴、脅迫，或以其他不正方法取供，警詢筆錄製作完成後，有交由被告過目之後才請被告簽名並按指印，查獲被告及證人丁○○至送回警局過程中，只有詢問其2人毒品來源，並未要求其等承認販賣毒品或加以威脅利誘等語（見本院94年10月5日審判筆錄第6頁以下）。而被告於本院準備程序中對於其在警詢中之供述，亦表示：「警詢筆錄之部分，我當時是這樣說的」之語，又其於本院審判程序中則表示：警詢筆錄係採一問一答之方式製作，當時伊因施用毒品意識模糊，所以回答內容與客觀之事實不符，員警曾經告知伊已經出事，一定會有罪，要伊承認販賣毒品，但警方未對其施以強暴、脅迫、利誘，或以其他不正方法取供，此外，警方製作筆錄前有與伊溝通，當時伊確實如警詢筆錄記載內容那樣陳述，且當時之陳述係出於自由意志等語（見本院94年10月5日審判筆錄第21頁、第22頁）。又經本院勘驗被告之警詢錄音帶，結果亦未見員警有何不法取供之情事（見本院94年7月21日勘驗筆錄），是被告於警詢中所為之陳述，應係出於其自由意志，非受員警脅迫後所為，當具有證據能力。
四、就前開證據之證據能力分述如下：
㈠、被告於警詢中之自白：辯護人為被告辯護稱，本件被告警詢筆錄製作時，並未全程連續錄音，故依警訊筆錄所示其在警詢中所為之陳述，應無證據能力等語。
⑴、然按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續
錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考前開法條之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢間程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參考）。
⑵、本件被告為警查獲後自94年5月22日下午3時起製作警詢筆
錄，至同日晚間7時30分許筆錄製作完成之事實，業據前開警詢筆錄記載明確，堪信被告警詢之時間，應為4小時30分之久，然經本院當庭勘驗被告警詢之錄音帶，結果顯示：「
①、該段警詢錄音前後之長度僅10至15分鐘，且員警問題及被告回答與警訊筆錄上之記載幾乎無差異，僅筆錄第2頁背面被告表示販賣K他命給丁○○5次，警訊筆錄記載為8次，及第1頁背面、第2頁正面加載部分的問題及回答並沒有出現在警訊問答中。②當被告回答適逢警訊筆錄換頁時，從錄音中可以聽見有翻動紙張之聲音，而且被告語氣因與書面之記載幾乎完全沒有差異，疑似有已作成之書面供其朗讀。③錄音中並沒有聽到電腦打字之聲音」等情，有本院94年7月21日勘驗筆錄可憑，足見被告表示，警詢筆錄製作之前有與伊溝通，先做好回答內容，再叫伊照著念之語（見本院94年10月5日審判筆錄第21頁），堪予採信。又刑事訴訟法第
100條之1所謂「全程」應解釋為自被告受到警力之拘束開始而被詢及任何與案情有關之問答均包括在內，並不以所謂正式製作筆錄時始當之，因此，從被告進入警力拘束範圍時起，凡警察以被告或嫌疑人為案件詢問之對象時即應全程錄音，始符上開法律規定之意旨，是以，上開警詢程序確有如上所述錄音不連續之瑕疵，固無疑問。
⑶、惟被告自承警詢錄記載之內容與其事先與警方溝通時所陳述
之內容相符，且係出於自由意思，員警並未對其不法取供，既如前述，本院審諸國家偵審機關違背該法定程序並無不法意圖，其違法之客觀情節尚非重大，且未因此直接侵害被告權益，對被告在訴訟上防禦未至不利益之程度（蓋警詢筆錄之記載雖對被告不利，然係本於被告先前與警方溝通案情時所為之陳述整理所得），以及販賣毒品之犯罪於社會所生之危害匪淺等情節，認前開警詢筆錄製作之程序雖有瑕疵，然仍具有證據能力。
㈡、證人丁○○於警詢及本院審理中之陳述：
⑴、證人丁○○於警詢中所為之陳述：
①、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
②、證人丁○○於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外
所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，而該項陳述與其在審判中所為之陳述不符，本院經辯護人聲請，勘驗證人丁○○之警詢錄音帶，結果亦顯示，疑似有已作成之書面供證人丁○○朗讀之情形（見本院94年7月21日勘驗筆錄）。足認該份警詢筆錄製作之程序亦與法定程序相違，又無證據顯示證人丁○○於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，再者，被告於準備程序中並表示不同意以證人丁○○於警詢中之陳述作為證據，是證人丁○○於警詢中之陳述，就認定被告之犯罪事實而言，應無證據能力。
⑵、至證人丁○○於本院審理時所為之陳述，既經依法具結後，
以證人身分所為，且無其他不得做為證據之情況，自具有證據能力。
㈢、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再下列文書，亦得為證據：1、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3、除前
2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：
⑴、高雄醫學大學附設中和紀念醫院針對附表編號1至10所示扣
案物出具之檢驗報告及高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告：前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告性質上亦為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託該局鑑定，該份檢驗報告係該院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有臺灣高雄地方法院檢察署送驗單及高雄醫學大學附設中和紀念醫院管認可第00
5號檢驗報告各1紙（92年度偵字第11245號卷第20頁、第21頁）可參，應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。至前開高雄市立凱旋醫院之尿液檢驗成績書於性質上本係被告以外之人，即該院之檢驗人員於本件審判外所為之書面陳述，因該檢驗報告非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定囑託該局所為之鑑定，而係由移送機關將本件移送檢察官偵查前自行送請高雄市立凱旋醫院所為之檢驗，故不屬於同法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該紙尿液檢驗成績書乃屬於傳聞證據；又因該並非經常處於可受公開檢查（PublicInspection)狀態下所作成之文書，且係針對具體個案為之，與刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書之規定亦屬有間（該條款立法理由參照），亦非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書（ 王兆鵬 、 陳運財 等著【傳聞法則理論與實踐】前揭書第220頁參照），惟檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時對於該份鑑定書均同意作為證據使用，本院審酌該份尿液檢驗成績書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，故該份文書依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，應有證據能力。
⑵、車號00-0000號自用小客車之行車執照影本1份：該行車執
照影本雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然屬公務員於職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之證明文書，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之證明文書，又查無證據證明上開行車執照影本，有顯不可信之情況，揆諸前揭規定，應認得為證據，而有證據能力。
㈡、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。扣案如附表所示之物、夾鏈袋12只、電子磅秤1台、空罐20個等物均非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
五、再認定事實如下：
㈠、被告於警詢中雖表示，扣案如附表所示之物為其所有，附表所示之愷他命及MDMA係92年5月5日凌晨2時許，在NO6PUB，以5,000元至6,000元之價格向綽號「小明」之成年男子購得，另以每顆100元之價格向「小明」購得附表編號7所示之物，伊將愷他命混合攙雜少許之肌肉鬆弛劑再分裝成小罐，以每罐500元至600元不等之價格，在NO6PUB販賣給不特定之人，扣案如附表編號8所示之物，係用來分裝愷他命用的，伊總共販賣愷他命給丁○○5次（筆錄誤載為8次，詳如前述），多半是伊將毒品送到丁○○位於高雄市○○○路之住處。最後一次是在94年5月22日凌晨6時許，在NO6PUB，以500元之價格，販賣1小罐愷他命給丁○○等語。惟其於同日內勤檢察官訊問時即表示，伊並未販賣毒品，扣案之磅秤及夾鏈袋均非作為販賣毒品之用，而其警詢中之所以承認販賣毒品，是因為證人丁○○在警詢中表示向伊購買毒品，警方表示若伊不承認，會被判重刑，伊因為害怕所以才承認等語（見偵查卷第6頁背面以下），而其嗣後於本院審理時，亦否認有販賣愷他命之犯行，辯稱，案發之時所駕駛之車輛係向丙○○借得，該車為 莊某 之母親莊李美麗所有，扣案物僅附表編號1所示之物為其所有，其餘扣案物不知是何人放在車內的，因為案發之前有施用毒品，所以警詢中神智不清，才會自白販賣毒品，事實上伊並未販賣毒品等語（見本院94年10月5日審判筆錄）。從而，被告於警詢中所為之自白與其嗣後在偵查及本院審理程序中所言，反覆而有所出入，孰為可信，已非無疑。再審諸其在警詢中之自白，並未具體陳述其在NO6PUB販賣毒品之具體時間、對象、數量、金額及次數，本院並無從依其前開陳述查證其自白與事實是否相符，自不得以其該項自白逕認被告有販賣愷他命予他人之事實。
㈡、又證人丁○○於本院審判程序中證稱，案發前其有施用毒品，所施用之毒品係在PUB向一名真實姓名不詳，綽號「 阿正 」之人購買，並未向被告購買毒品，警詢中因為員警口氣不好並表示若不配合，會讓其很難看，其因為害怕，所以才供稱被告販賣毒品，警方有先告訴伊要如何回答，伊係照警方打好的內容唸的等語。證人丁○○前開供述，顯與被告在警詢之自白相左，自無從以其供述證明被告於警詢中之自白與事實相符。
㈢、至本件雖有附表所示之物品扣案，惟被告否認附表編號2至編號10所示之物品為其所有，業如前述。查E5-1879號自用小客車之車主為莊李美麗而非被告，有卷附前開車輛之行車執照影本1紙可參，公訴人認被告於案發時所駕之車輛為被告所有，顯屬誤會。又附表所示之扣案物，僅編號1所示之物係自被告駕照背後封套查獲，其餘扣案物均在被告所駕車輛駕駛座後方座位之腳踏墊上之盒子內查獲之事實，業據證人即場處理被告車禍案件之員警戊○○於本院審理時證述屬實，證人戊○○並證稱，伊到場之後並未檢查車輛，事後來到場之員警開啟車門始發現該盒子等語（見本院94年10月5日審判筆錄第12頁），本院審諸一般車禍案件，並無從就駕駛人所駕之車輛為搜索，若前開物品係被告所有，被告為免自己持有之毒品被發覺，大可於車禍發生之後，員警發覺扣案物之前將之隱匿，然被告卻未為之，顯見其原即不清楚盒內之物品為何，又本件扣案之3 包愷 他命中，僅附表編號1所示，在被告身上扣得之1包愷他命為粉紅色，與其餘駕駛座後方盒子內扣得之2包愷他命不同，可見被告辯稱除附表編號1以外之扣案物非其所有之語，並非無據。又扣案如附表編號2至10所示之物為警查獲之前，以盒子包裝，置於被告座位正後方之腳踏墊上。被告向丙○○借得該車之後，未必得以發現前開盒子之存在，又即便被告原即知道有前開盒子置於後座，然因該物非其所有，亦不必然得以開啟該盒子瞭解其內容物為何，是難以被告為警查獲之時系爭車輛上有前開扣案物之事實，逕認該物即為被告所持有。
㈣、此外，扣案之毒品僅足以證明被告為警查獲之時持有毒品之事實，然無法以之證明被告為警查獲之「前」，有何販賣毒品之事實（蓋已販賣之毒品，自不可能仍在被告持有之中），本件扣案如附表所示之毒品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，結果證實為愷他命，有附表各該項所示之檢驗報告可憑，固可證明該等扣案物為第三級毒品之事實，惟其中僅編號1部分為被告所有，業如前述。且其中附表編號1所示之愷他命驗後毛重僅1.8公克，其餘扣案之愷他命驗後合計毛重僅26公克，數量非鉅，並無從單以前開扣案毒品認定被告有販賣毒品之意圖。況被告為警查獲之後所採尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果呈MDMA及愷他命陽性反應，經本院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向遂經檢察官為不起訴處分之事實，有高雄市立凱旋醫院92年6月
9日尿液檢驗成績書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各1紙足憑，堪認其有施用愷他命及MDMA之習慣，從而，其縱持有少量之MDMA或愷他命供己施用，實無違於常情，尚難認以其持有毒品之事實，推論其有販賣毒品之意圖。此外，本件扣案之空夾鏈袋僅12只，空罐為20個，均非被告所有，與一般販賣毒品者自備大量分裝袋，將販售之毒品分別出售他人之情況亦屬有別。而扣案之電子磅秤其用途甚廣，一般毒品交易未必得以公然確認購得之毒品重量是否準確，是購買者購入毒品後為確認毒品重量無訛，自行以電子磅秤秤重亦無違於常情，是不能以扣案之夾鏈袋及磅秤等物逕認被告具有販賣毒品之意圖，至為灼然。
㈤、綜上所述，被告對於其有否販賣愷他命之陳述前後不一，究竟何者為可採，顯屬可疑，又證人丁○○之陳述、扣案之物及其檢驗報告，均不足以證明被告在警詢中之自白與事實相符，且本件被告本有施用MDMA及愷他命之習慣，並無證據證明其辯稱持有之毒品係供己施用之詞不足採信。既無積極確切之證據足證被告確有販賣毒品之犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。至被告持有第三級毒品愷他命之情固然屬實，然因毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品之行為並無處罰之規定，故被告持有第三級毒品之事實，亦不構成犯罪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國94年10月19日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官卓立婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年10月19日
書記官李春慧附表：
┌──┬─────┬──────┬────────────┐│編號│品名│查獲時、地│鑑驗結果│├──┼─────┼──────┼────────────┤│一│粉末1包│92年5月22日│愷他命（驗後毛重1.8公克│││（粉紅色）│中午12時55分│）：高雄醫學大學附設中和││││許，在高雄市│紀念醫院92年7月8日編號│││○○○區○○路│0000-000號檢驗報告││││與苓雅路口，│││││於乙○○駕照│││││護套內查獲││├──┼─────┼──────┼────────────┤│二│藍色錠劑22│同上時、地，│含MDMA及愷他命成分：高雄│││顆│在E5-1879號│醫學大學附設中和紀念醫院││││自用小客車內│92年7月8日編號0000-000││││查獲│號檢驗報告││││││├──┼─────┼──────┼────────────┤│三│粉末1包│同上│愷他命（合計驗後毛重11.1│││││公克）：高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院92年6月8日│├──┼─────┼──────┤編號0000-000號、0000-000││四│粉末1包│同上│號檢驗報告│├──┼─────┼──────┼────────────┤│五│粉末8罐│同上│愷他命（驗後毛重14.9公克│││││）：高雄醫學大學附設中和│││││紀念醫院92年6月8日編號92│││││06-564號檢驗報告│├──┼─────┼──────┼────────────┤│六│粉紅色錠劑│同上│nimetazepam（俗稱一粒眠│││5顆││，案發時非屬毒品危害防制│││││條例第2條所列之毒品）：│││││高雄醫學大學附設中和紀念│││││醫院92年6月8日編號9206│││││-562號檢驗報告│├──┼─────┼──────┼────────────┤│七│白色錠劑15│同上│chlorphenamine（非屬毒品│││顆││危害防制條例第2條所列之│││││毒品）：高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院92年6月8日│││││編號0000-000號檢驗報告││││││├──┼─────┼──────┼────────────┤│八│夾鏈袋12只│同上│未檢出毒品：高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院92年9月│││││2日編號0000-000號檢驗報│││││告│├──┼─────┼──────┼────────────┤│九│電子磅秤1│同上│愷他命：高雄醫學大學附設│││台││中和紀念醫院92年9月2日│││││編號0000-000號檢驗報告││││││├──┼─────┼──────┼────────────┤│十│空罐20個│同上│未檢出毒品：高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院92年9月│││││2日編號0000-000號檢驗報│││││告│└──┴─────┴──────┴────────────┘