裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈣字第31號民事判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：回復原狀
台灣高等法院民事判決九十一年度上更㈣字第三十一號
上訴人丁○○
丙○○甲○○被上訴人隆昌建設股份有限公司法定代理人 莊隆慶 被上訴人乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十四日臺灣台北地方法院八十四年度重訴字第一０三八號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人丁○○、丙○○各負擔五分之一，餘由上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判決如后：
①被上訴人應連帶給付上訴人丁○○新台幣（下同）六十三萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被上訴人應連帶給付上訴人丙○○六十六萬三千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③被上訴人應連帶給付上訴人甲○○一百七十八萬四千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣第二項請求，上訴人願供擔保，請求宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠被上訴人所出賣者，為系爭三十項休閒設施之使用權，基於兩造之買賣契約，被
上訴人有義務使上訴人取得系爭三十項休閒設施之使用權，被上訴人此項義務不因Ａ區承購戶或Ａ區承購戶所組管理委員會拒絕Ｂ區承購戶（上訴人）使用系爭三十項休閒設施而解除，被上訴人不能提供系爭三十項休閒設施與Ｂ區承購戶使用，即係可歸責於被上訴人之給付不能。
㈡「山城之戀花園別墅大廈」，分Ａ、Ｂ兩區，Ａ區有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟大廈，
Ｂ區僅有Ｅ棟大樓，可見被上訴人於興建五棟大樓之初，係將Ａ、Ｂ兩區規劃為二個不同社區。被上訴人向主管機關聲請建照時，已將三十項休閒設施全部建於Ａ區，三十項休閒設施之所有權全部歸Ａ區承購戶取得，三十項休閒設施應納之房屋稅、地價稅、全部歸Ａ區承購戶負擔，Ｂ區承購戶（上訴人）自始即無權使用屬於他人之系爭三十項休閒設施，被上訴人為促銷房屋，對於Ｂ區承購戶（上訴人）隱瞞以上事實，硬將Ａ、Ｂ兩區，謊稱為「一個山城之戀社區」，使上訴人誤信三十項休閒社區係建於同一社區之內，上訴人均可取得休閒設施之所有權、使用權，被上訴人以蒙混方式、欺罔手法，使上訴人陷於錯誤，誘使上訴人簽約購買Ｂ區房屋，至為明顯。
㈢經查，「房屋買賣契約書」內無附「社區總配置圖」、平面圖，買賣契約書內又
無Ａ區、Ｂ區之文字，且「Ａ區配置圖」及「Ｂ區配置圖」之正面、反面於左下方明顯處，均載有「本說明資料僅供參考」之文字，被上訴人提供承購戶閱覽之廣告資料，亦言明「僅供參考」，且未表示「Ａ區承購戶應將三十項休閒設施提供Ｂ區承購戶使用」，Ａ區承購戶無從得知Ａ區之三十項休閒設施應提供Ｂ區承購戶使用，亦無從異議。被上訴人主張：Ａ區承購戶均係在閱覽被上訴人提供之社區總配置圖、平面圖及價目表等廣告資料後，明知其享有所有權之系爭三十項休閒設施依被上訴人之規劃係供Ａ、Ｂ區住戶共同使用，仍同意買受Ａ區房屋，即係同意Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施云云，顯然違背論理法則。
㈣卷內所附房屋買賣契約附件三之「山城之戀花園別墅大廈住戶管理公約」，並無
三十項休閒設施由Ａ、Ｂ兩區之全體住戶共組管理委員會共同管理之約定，且第七條規定「住戶同意於進入本『區』後之行為接受管理委員會之管理指導，以維護本『區』秩序」，則Ａ區住戶組成「山青水秀山城之戀社區管理委員會」，Ｂ區住戶組成「山青水秀山城之戀Ｅ棟社區管理委員會」，分別以各「區」住戶為其管理對象，與前揭管理公約之規範相符，被上訴人主張「被上訴人推出本件山城之戀社區，係分Ａ、Ｂ兩區，依被上訴人之規劃，整個社區係由Ａ、Ｂ兩區內之五大棟全體住戶共組管理委員會，共同管理社區內之共同事務（包括Ａ區內三十項休閒設施）」云云，與卷內資料不符。
㈤依證人即Ｂ區承購戶 許雲霞 之證言及卷內資料所載，Ａ區住戶於民國（下同）八
十七年九月組成管理委員會，同年十月台北縣政府同意備查，八十八年二月被上訴人始將系爭三十項休閒設施交付Ａ區住戶所組管理委員會點收，而Ａ區住戶於八十七年七、八月即已拒絕Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施，此時，被上訴人尚未交付系爭三十項休閒設施予Ａ區住戶。在Ａ、Ｂ區承購戶尚未組成管理委員會期間，暫由被上訴人公司管理Ａ、Ｂ區房屋，被上訴人公司為隱瞞真相不阻止Ｂ區承購戶使用設於Ａ區之三十項休閒設施，不等同Ａ區承購戶必然同意Ｂ區承購戶使用系爭休閒設施，由許雲霞之陳述內容足以證明Ａ區承購戶從未同意Ｂ區承購戶使用設於Ａ區之三十項休閒設施。
㈥依土地預定買賣合約第三條第一款及房屋預定買賣合約第四條第一款之約定，上
訴人是否委託被上訴人向金融機構代辦貸款，其選擇權屬於上訴人，無選擇權之被上訴人竟直接要求上訴人辦理銀行對保手續，且以上訴人未辦理銀行對保手續為理由，於八十四年七月三十一日發出存證信函，通知上訴人解除本件買賣契約，其所為之解除契約不生效力。況上訴人早於八十四年五月八日以存證信函，向被上訴人表示因受詐欺而撤銷本件買賣契約，上訴人丁○○又於八十四年七月二十六日委任律師以書函再向被上訴人表示撤銷本件買賣契約，均在被上訴人解除本件買賣契約之前。
㈦被上訴人並未與Ａ區Ｂ區承購戶就系爭三十項休閒設施之使用成立特別之約定，
竟將之列為買賣標的物而與上訴人簽訂買賣契約，將之出售予上訴人，被上訴人自始即無法履行其交付三十項休閒設施予上訴人使用之義務，自始即不能為給付，本件買賣契約顯然自始無效。
㈧若認為是上訴人違約，上訴人主張被上訴人沒收之違約金過高。
㈨上訴人前向被上訴人訂購之房屋四戶（含基地）被上訴人已將之售予訴外人所有。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提：建物登記謄本影本四件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠上訴人因委託被上訴人代辦銀行貸款，被上訴人於系爭房屋領得使用執照並完成
總登記後，即一再通知上訴人辦理銀行貸款，如不辦理貸款應以現金或即期支票給付，詎均未獲置理，被上訴人乃通知上訴人解除契約並沒收已繳價金。是上訴人與被上訴人間之買賣契約既經被上訴人合法解除而不存在，即無再由上訴人解除契約之餘地。
㈡被上訴人同時推出之山城之戀社區五棟預售大樓係整體規劃，分Ａ、Ｂ兩區，Ａ
區有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟大廈，Ｂ區僅有Ｅ棟大樓，並將系爭三十項休閒設施全部規劃在Ａ區，且在預售時已提供Ａ、Ｂ區之全部平面配置圖供客戶參考選購，上訴人在購買時已知悉此情形，選購Ｂ區之系爭房屋，被上訴人亦確已在Ａ區完成該三十項休閒設施，自無詐欺或一部給付不能之情事。
㈢系爭房屋預定買賣契約書第一條明載被上訴人隆昌建設股份有限公司（下稱隆昌
公司）應移轉登記予上訴人之房屋建坪，並未包括Ａ區之三十項休閒設施，而被上訴人乙○○應移轉登記予上訴人之土地係依照房屋預定買賣契約書應有之基地持分為之，復為土地預定買賣契約書第一條所明定，從而被上訴人依約僅須在Ａ區設置三十項休閒設施，並無義務使上訴人取得該三十項休閒設施之所有權，且亦無義務將該三十項休閒設施「交付」予上訴人。
㈣被上訴人推出本社區時，規劃在Ａ區內建造之三十項休閒設施，乃係供Ａ、Ｂ區
全體住戶使用，且為Ａ、Ｂ區全體承購戶在承購時所明知，Ａ區承購戶願意承買Ａ區房屋，即顯示同意Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施，Ｂ區住戶不能使用乃Ａ區管理委員會之刁難，並非被上訴人之違約所致。被上訴人將盡力協商，若協商不成，被上訴人可提供Ａ區內一棟建物及其基地持分供上訴人及Ｂ區其他原始承購戶共有，則上訴人即可以Ａ區之區分所有權人身分進出Ａ區使用該三十項休閒設施，是被上訴人並無上訴人所指給付不能之情形。
㈤系爭三十項休閒設施中之部分設施雖未具雜項執照，然並無甚礙上訴人之契約利
益，被上訴人並無欺罔或不能給付之情事可言，上訴人自不得據以行使撤銷權或解除契約，否則顯失公允。
㈥系爭三十項休閒設施除部分設於Ａ區之中庭外，大部分係設於Ａ區主建物一層或
地下一層，其持分歸Ａ區承購戶分擔、共有，且Ａ區承購戶取得系爭三十項休閒設施所在不動產之共有權乃係基於給付對價所致，上訴人等Ｂ區承購戶既未分擔系爭三十項休閒設施之持分，亦未就此給付代價，而仍得使用，被上訴人並無欺罔之行為可言。
㈦依兩造買賣契約之約定，須上訴人繳清全部價金（含銀行貸款部分），被上訴人
始應交付其所購之房屋及其基地持分，同時才有使上訴人得使用Ａ區三十項休閒設施之義務。故上訴人繳清全部價金之義務應先於被上訴人使其得使用Ａ區三十項休閒設施之義務，從而上訴人在履行繳清全部價金義務之前，尚不得主張被上訴人應使其使用Ａ區三十項休閒設施之權利，遑論據之為拒付價金之藉口。
㈧由兩造契約內容觀之，上訴人取得系爭房屋所有權及基地持分，乃其主要且重大
之契約利益，此部份被上訴人並無給付不能之情事，至該三十項休閒設施對於上訴人僅係附帶利益，自不能以附帶利益之瑕疵而否定上述主要且重大之契約利益之存在，故上訴人不得僅因部分休閒設施未具雜項執照或不能使用而解除契約。㈨兩造所定房屋預定買賣契約書第五條及土地預定買賣契約書第四條約定，被上訴
人解約後，得沒收上訴人已繳付之全部價金作為違約金及損害賠償，則被上訴人所得沒收之價款，兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質。系爭房地買賣契約係七十九年所簽定，依財政部核定之七十九年度房地買賣業之純利率為百分之十八，此為被上訴人在各買賣契約預期可得之純利潤，又，被上訴人因上訴人違約不買，須再行銷售，如以百分之五計算系爭房地之第一次銷售費用，上訴人自亦應補償被上訴人此項銷售費用之損害，從而被上訴人沒收之價金，尚未明顯超過實際損害之金額，即使超過實際損害，其超過部分自係充作懲罰性違約金，故被上訴人依約沒收上訴人所繳價金作為違約金及損害賠償，並無過高情事。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提：存證信函影本三件、財政部核定七十九年度營利事業各業同業利潤標準表影本一件為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國七十九年間分別向被上訴人隆昌公司購買其在坐落台北縣○○鎮○○○段一之一二、四八七之二地號土地上興建之「山城之戀」花園別墅如附表一所示之預售房屋，及向被上訴人乙○○購買該房屋坐落基地之應有部分。約定被上訴人應分別就其出售房地之履行義務負連帶責任。被上訴人於銷售系爭房地時，在廣告資料上標明有日光泳池等三十項休閒設施，使上訴人誤信所購系爭房屋有該休閒設施之所有權及使用權，而與被上訴人訂立土地及房屋買賣契約。至八十四年二、三月間，上訴人發現系爭房地並無興建該休閒設施，事實上亦無法興建，始知被詐欺，上訴人已撤銷買受之意思表示，依民法第一百十三條、第一百八十五條及第二百四十七條規定，被上訴人應負回復原狀及損害賠償責任。又被上訴人既無法依約交付該休閒設施予上訴人使用，即屬給付不能，上訴人已以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，被上訴人亦應返還上訴人已付之價金等情，求為判命被上訴人連帶給付上訴人丁○○八十八萬五千八百零一元、丙○○九十四萬七千二百三十七元、甲○○二百五十一萬九千九百三十七元，及均加計法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請後，上訴人提起上訴，於本院審理中減縮聲明，將其請求解除契約後之損害賠償部分扣除，請求被上訴人應連帶給付上訴人丁○○六十三萬元、丙○○六十六萬三千元、甲○○一百七十八萬四千元，及均加計法定遲延利息）。
二、被上訴人則以：被上訴人興建「山城之戀」花園別墅分為Ａ、Ｂ二區，合為一社區，系爭三十項休閒設施係設置於Ａ區，上訴人購買時即明知該情，且兩造所訂房屋買賣契約中僅列有三十項休閒設施，並無約定該休閒設施應設在上訴人購買之系爭房地即Ｂ區所在土地上，或應移轉該休閒設施之產權於上訴人。被上訴人已在Ａ區內完成該三十項休閒設施，上訴人自可使用，被上訴人並無詐欺或給付不能之情事。至上訴人目前無法使用休閒設施，係Ａ區住戶違背容忍Ｂ區住戶使用義務之合意，單獨成立管理委員會，禁止使用所致，並非被上訴人違約，上訴人行使撤銷權或解除權均無理由。況上訴人在繳清全部價金之前，尚不得主張被上訴人有使上訴人使用系爭休閒設施之義務，被上訴人業以上訴人未辦理銀行貸款及支付價金為由，解除買賣契約，上訴人亦無由再行使撤銷權或解除權等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其等於七十九年間向被上訴人隆昌公司、乙○○承購如附表一所示山城之戀房屋及其坐落基地應有部分，上訴人已分別支付如附表一所示之價金等情，業據提出房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書等文件為證（見原審外放證物），並為被上訴人所不爭執，堪信為真。惟被上訴人否認有詐欺或給付不能情事，並以前開情詞置辯。故本件所應審究者，為被上訴人是否施用詐術，使上訴人陷於錯誤，而與之簽訂系爭不動產買賣契約，及被上訴人是否有給付不能之情事。經查：
㈠被上訴人推出山城之戀花園別墅大廈，係規劃分Ａ、Ｂ兩區，中間隔有八米道路
，且分別請領建造執照興建，Ａ區有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟大樓，基地坐落於台北縣汐止市○○段一之四、一之五、三、四七八之四地號土地；Ｂ區則僅有Ｅ棟大樓，坐落同段一之十二、四八七之二地號土地，被上訴人將系爭三十項休閒設施全部規劃在Ａ區內。被上訴人將該五棟大樓合為一個「山城之戀」社區，同時公開預售，當時所有廣告資料均明確標明休閒設施在Ａ區，被上訴人已於Ａ區興建完成三十項休閒設施，有被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之社區總配置圖、兩面均為Ａ區之平面配置圖、一面為Ａ區一面為Ｂ區之平面配置圖、價目表、各該設施完工照片及台北縣政府七九汐建字第三二三號、八二一號建造執照為證（見原審卷第二四頁、原審外放證物及本院重上卷第三四、三五頁）。且該社區總配置圖、平面配置圖，均明確標繪上開規劃意旨，Ａ區平面圖之一樓部分，更標示各項休閒設施之名稱及位置，惟Ｂ區平面配置圖之一樓部分，則未標示任何休閒設施，是以將兩區之配置圖對照以觀，即可明顯看出三十項休閒設施全部設在Ａ區。本件上訴人係參考上開Ａ、Ｂ區之共同廣告資料及價目表，始決定選購Ｂ區內之系爭房地，已據其訴訟代理人在本院更二審審理時陳稱：「上訴人購買系爭房地時有到現場，有看到模型及配置圖，並且知道有二份建照，也知道有三十項休閒設施設在Ａ區，但買該屋時，建設公司把休閒設施當作標的物賣給我們，我們當時以為是同一社區，到交屋後被禁止使用休閒設施時才知道Ａ、Ｂ兩區是不同社區」等語在卷（見本院更㈡審卷第一九九頁），且證人即負責銷售系爭山城之戀預售屋之新聯陽公司處長 黃德國 在原審證稱：「被告（即被上訴人）委託代銷之房屋有五棟，只以棟別區分，以五棟構成山城之戀社區，我們做平面圖、樣品屋、報紙廣告、說明書（即上訴人所稱之ＤＭ），平面圖有二份，Ａ區、Ｂ區二份是一體的，主要銷售以此平面圖說明。Ａ區有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟，Ｂ區有Ｅ棟」，「．．．我們都以平面圖給客戶看以確定位置，公共設施都在Ａ區，因Ｂ區較陜窄不可能做那些公設，Ｂ區之客戶仍可使用Ａ區之休閒設施，買Ｂ區的人是否有包括公設之持分我不清楚，因Ａ、Ｂ區是一個案，沒有特別強調Ａ區與Ｂ區有何不同，二者同時推出，有二張執照，因中間有八米道路，雖有八米道路隔離，但二者仍為一個社區，又七十九年法令並無規定Ｂ區的人不可使用Ａ區設施，Ａ、Ｂ區的社區管理均同一，依我所知Ａ、Ｂ區二張執照與只有一張執照並無不同，又公共設施只限住戶可使用，非社區住戶不可使用。且開放空間指庭園，其餘均須有通行證」等語（見原審卷第六一、六二頁）。足見上訴人購屋之初，確已知悉該三十項休閒設施全部設在Ａ區內，上訴人主張被上訴人以欺罔手段使其誤信其所購之基地將興建三十項休閒設施，而為承購之意思表示，係屬詐欺云云，自非可採，上訴人據以主張撤銷買受之意思表示，即屬無據。
㈡兩造簽訂之土地預定買賣契約書第一條載明，系爭房屋之基地坐落台北縣○○鎮
○○段一之十二、四八七之二地號之土地，被上訴人乙○○應依照房屋預定買賣契約書應有之基地持分移轉登記予上訴人；而房屋預定買賣契約書第一條載明，房屋基地坐落之地號、房屋編號及其建坪、地下室汽車停車位編號及其建坪。隆昌公司應登記予上訴人之建物面積，其範圍包含室內、一樓平台、陽台、花台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、防空避難室、車位、車道及各項公共設施之分擔，有各該買賣契約書可憑（見外放證物之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書）。至於三十項休閒設施，係載明於系爭房屋預定買賣契約書附件㈡之「建材與設備」項下，而上訴人訴訟代理人自承外放證物契約內容第十九頁有提到建材設備有三十項休閒設施如一樓之配備標示，只有Ａ區有一樓配置圖，Ｂ區沒有（見本院更㈣卷九十一年三月十一日準備程序筆錄），足認系爭三十項休閒設施並非隆昌公司依系爭房屋預定買賣契約書第一條規定應登記予上訴人之建物面積，即附件㈡「建材與設備」項下所列之三十項休閒設施非屬上訴人應分擔面積之公共設施甚明。系爭房屋預定買賣契約書第三條所謂「以建材說明為準」，則係針對同條所約定之「裝修工程」而為說明，非謂隆昌公司應將附件㈡「建材與設備」項下所列三十項休閒設施之所有權移轉登記為上訴人所有。其次，依前揭證人黃德國在原審之證詞可證，被上訴人銷售系爭山城之戀時確係規劃Ａ、Ｂ區住戶均可使用系爭三十項休閒設施，且依證人即Ｂ區承購戶許雲霞於本院前審證稱「交屋後在建設公司管理一年多的期間內，所有公共設施伊都可以使用，一直到八十七年七、八月以後因Ａ、Ｂ兩區各自成立管理委員會，且各區均要繳管理費後，Ｂ區的人即不能再使用公共設施」等語（見本院更㈡審卷第八八頁背面），足見被上訴人銷售系爭房地時，確有使上訴人等Ｂ區承購戶取得系爭三十項休閒設施使用權之意思，並於交屋後亦曾使Ｂ區承購戶使用系爭三十項休閒設施，堪認非為詐欺，至於上訴人嗣因Ａ、Ｂ兩區各自成立管理委員會後而不能使用系爭三十項休閒設施，乃屬被上訴人債務不履行之問題。是以上訴人主張被上訴人故意於系爭房屋預定買賣契約載明該等休閒設施為買賣標的物，致其等誤認可取得該三十項休閒設施之所有權、使用權，而與之訂立買賣契約，顯屬詐欺云云，亦非可採。則被上訴人既未施用詐術使上訴人陷於錯誤而購買系爭房地，則其主張撤銷買受之意思表示，並請求被上訴人連帶返還價金及加計法定遲延利息云云，亦非有據。
㈢被上訴人自承其於七十九年間推出本件「山城之戀社區」時，係整體歸劃，分Ａ
、Ｂ前後二區，將三十項休閒設施全部規劃在Ａ區內，同時公開預售，有關廣告資料均將三十項休閒設施標示在Ａ區內，並由負責銷售之人員明確告知承購戶，三十項休閒設施係供Ａ、Ｂ區全體住戶共同使用，有上開平面配置圖、山城之戀價目表及證人黃德國之證言可資佐證（見原審卷第二四、六一、六二頁、原審外放證物及本院重上卷第三四、三五頁），堪認上訴人主張被上訴人負有使其等能使用系爭三十項休閒設施之義務，應屬可採。系爭三十項休閒設施已全部在Ａ區完成，其應有部分歸Ａ區承購戶分擔，並由被上訴人將之交付予Ａ區住戶所組成之「山青水秀山城之戀社區管理委員會」點收，有各該設施完工之照片及整個山城之戀花園別墅大廈各項公共設施（含三十項休閒設施）之移交清冊在卷可按（見外放證物之照片及本院更二審卷第二三○至二五六頁），被上訴人已喪失對系爭三十項休閒設施之管領力，而Ａ區住戶成立管理委員會，且各自繳納管理費後，Ｂ區住戶即不能使用系爭三十項休閒設施之事實已如前述，並為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人未履行使上訴人等使用Ａ區內三十項休閒設施之義務，亦非無據。被上訴人雖謂其在Ａ區內建造之系爭三十項休閒設施，係供Ａ、Ｂ區全體住戶使用，且為Ａ、Ｂ區全體承購戶在承購時所明知，Ａ區承購戶願意承買Ａ區房屋，即顯示同意Ｂ區住戶使用系爭三十項休閒設施，Ｂ區住戶不能使用乃Ａ區管理委員會之刁難，並非被上訴人之違約所致云云，惟查被上訴人在銷售「山城之戀社區」時，並未與Ａ區承購戶就系爭三十項休閒設施提供給Ｂ區承購戶使用乙節達成具體之合意，且被上訴人提供承購戶閱覽之廣告資料，均僅言明「僅供參考」，而未明白表示「Ａ區承購戶應將三十項休閒設施提供Ｂ區承購戶使用」，尚難僅以其銷售時口頭表示系爭三十項休閒設施係供Ａ、Ｂ區全體住戶共同使用，即認Ａ區承購戶有容認Ｂ區承購戶使用系爭三十項休閒設施之義務，被上訴人此項抗辯委無足採。
四、按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百五十九條固有明文，惟如前所述，兩造簽訂之土地預定買賣契約書第一條載明，被上訴人乙○○應將坐落台北縣○○鎮○○段一之十二、四八七之二地號之土地，依照房屋預定買賣契約書應有之基地持分移轉登記予上訴人；而依房屋預定買賣契約書第一條載明，被上訴人隆昌公司應移轉系爭房屋、地下室汽車停車位編號及其建坪，其範圍包含室內、一樓平台、陽台、花台、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、防空避難室、車位、車道及各項公共設施之分擔，均不包含系爭三十項休閒設施，上訴人應給付之價金亦不包含系爭三十項休閒設施部分，堪認系爭三十項休閒設施之使用權並非兩造本件房地買賣契約之主要部分，被上訴人對於移轉系爭三十項休閒設施之使用權予上訴人部分，雖未能履行，然對於系爭房地之移轉，並無給付不能之情事，是以，上訴人徒以被上訴人不能使其等使用系爭三十項休閒設施為由，主張解除全部房地之買賣契約，請求被上訴人返還全部買賣價金，即非正當。
五、依兩造所訂房屋預定買賣契約書第四條、第五條及土地預定買賣契約書第三條、第四條約定：「甲方（即上訴人）應繳納之房屋價款同意按照付款專項（如附件一）繳付乙方（即被上訴人），繳款日期由乙方通知，甲方接到通知七日內自行向乙方指定之銀行繳納或匯款於乙方指定銀行帳號內，不得藉故拖延。㈠甲方按照付款專項約定應繳付之銀行貸款如委託乙方向金融機構代辦貸款以資抵繳者，應於接獲乙方通知時限內前來工地另書立『代辦貸款委託書』交付乙方，甲方並同意按照金融機構之規定及乙方通知辦妥一切手續。㈡若因政令變更及金融機構改變貸款政策或其他原因或甲方辦理貸款條件不合或甲方拒辦或未依乙方通知時限辦理貸款手續致不能獲貸放金額少於應繳價款時，甲方同意在接獲乙方通知七日內以現金一次付清」，「甲方若不按時繳付各期房屋價款時，自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方繳清，否則逾期達十五日時乙方不另行催告得逕行片面解除契約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償，其房屋由乙方收回自行處分，甲方絕無異議。」，另附件㈠付款專項明細表旁載明：「以上期款甲方付清後，乙方再將本房屋基地交與甲方」。如前所述，上訴人不得僅以被上訴人無法使其等使用系爭三十項休閒設施，主張解除兩造之房地買賣契約。被上訴人主張伊於系爭房屋領得使用執照並完成總登記後，即一再分別通知上訴人應繳納土地分期款或辦理銀行貸款，惟均未獲置理，被上訴人已通知上訴人解除契約並沒收已繳價金，有被上訴人提出之存證信函影本在卷為憑（見原審卷附被證五、本院更㈣卷被證廿八），上訴人雖主張被上訴人所沒收之違約金過高云云，惟按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院五十一年台上字第一九號著有判例，查系爭房地買賣契約係於七十九年間簽定，財政部核定之七十九年度房地產買賣業之純利率為百分之十八，有被上訴人提出之七十九年度營利事業各業同業利潤標準表可稽（見本院更㈣卷第七九頁），堪認此為被上訴人在本件買賣契約，如上訴人如期履行繳付價款時，預期可得之純利率，此項預期之利潤，為被上訴人解除契約所受之實際損害。被上訴人主張沒收上訴人等之價款金額所佔房地總價之比例，丁○○部分為百分之二十一，丙○○部分為百分之二０．七三，甲○○之Ｇ１棟七樓部分為百分之二二．二九，Ｇ２棟七樓部分為百分之二四．二五（詳如附表二所示），則扣除上開實際損害之百分之十八，被上訴人主張沒收之懲罰性違約金，丁○○部分為百分之三，丙○○部分為百分之二．七三，甲○○之Ｇ１棟七樓部分為百分之四．二九，Ｇ２棟七樓部分為百分之六．二五，尚難認為過高，上訴人辯稱被上訴人所沒收之違約金過高云云，委無足採。
六、綜上所述，上訴人依撤銷或解除契約之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人丁○○六十三萬元、丙○○六十六萬三千元、甲○○一百七十八萬四千元，及均加計法定遲延利息，均屬無據，不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官陳昆煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────┬──┬─────────┬────┬───────┬──────┬────┐│買受人│房屋││已付房屋│已付土地│合計已繳│││││現編門牌號碼│價金││價金│附註││即上訴人│編號││(新台幣)│價金（新台幣）│(新台幣)││├────┼──┼─────────┼────┼───────┼──────┼────┤│丁○○│F2棟│台北縣○○鎮○○路│七萬元│五十六萬元│六十三萬││││九樓│二段巷號９樓│││元│甲○○訂│├────┼──┼─────────┼────┼───────┼──────┤購二戶，││丙○○│F2棟│同右址號樓│七萬元│五十九萬三千元│六十六萬│房地價金│││樓││││三千元│合計一百│├────┼──┼─────────┼────┼───────┼──────┤七十八萬││甲○○│G1棟│同右址號７樓│十萬元│七十九萬四千元│八十九萬│四千元│││７樓││││四千元││├────┼──┼─────────┼────┼───────┼──────┤││甲○○│G2棟│同右址號７樓│八萬元│八十一萬元│八十九萬元││││７樓││││││└────┴──┴─────────┴────┴───────┴──────┴────┘附表二：買賣契約明細┌──┬────┬───────────┬─────────┬───────┬────────┬──────┐││││房屋價金│││沒收金額占││編號│買受人│房屋編號├─────────┤總價金│沒收金額│總價金比例│││││土地價金││││├──┼────┼───────────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤││││六十三萬元│││││一、│丁○○│Ｆ２棟九樓├─────────┤三百萬元│六十三萬元│％│││││二百三十七萬元││││├──┼────┼───────────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤││││六十七萬元│三百一十九萬││││二、│丙○○│Ｆ２棟十六樓├─────────┤八千元│六十六萬三千元│．％│││││二百五十二萬八千元││││├──┼────┼───────────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤││││八十四萬二千元│││││三、│甲○○│Ｇ１棟七樓├─────────┤四百零一萬元│八十九萬四千元│．％│││││三百十六萬八千元││││├──┼────┼───────────┼─────────┼───────┼────────┼──────┤││││五十七萬八千元│││││四、│甲○○│Ｇ２棟七樓├─────────┤三百六十七萬│八十九萬元│．％│││││三百零九萬二千元│元│││└──┴────┴───────────┴─────────┴───────┴────────┴──────┘