裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第1848號判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第一八四八號
原告 張長林 即恬恬小吃店被告台北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人甲○○
乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年二月十四日府訴字第九００一八二三五００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣台北市○○區○○街○○○號一樓建築物，位於第三種住宅區，領有六０使字第一０六九號使用執照，核准用途為店舖，原告於該址領有北市建商號（八九）字第二三四六三四號營利事業登記證，開設「恬恬小吃坊」（下稱系爭餐飲店）。於民國（下同）八十九年八月二十一日經台北市政府建設局派員查獲原告經營飲酒店業，除自行依法處理外，同時函知被告查處。案經被告認原告未經許可擅自變更使用作為經營飲酒店業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以八十九年九月二十二日北市工建字第八九三二四五三五００號函處原告罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用。復於同年十月二十七日以北市工建字第八九三二八０六二００號函更正上開八十九年九月二十二日北市工建字第八九三二二四五三五００號函誤繕處分名義「恬恬小吃坊張長林」為「張長林」。原告不服，提起訴願，遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告於系爭建築物經營系爭餐飲店，有無未經許可擅自變更使用之情事，而可認有違反建築法第七十三條後段規定？原告主張：
一、有關違反建築法規定部分：被告將原告所經營之「餐飲店」歸為使用強度及危險性較高之Ｂ類二組，原告對此有不同看法：
（一）使用強度方面：⒈系爭餐飲店面積約為二十八坪，於同一時間僅能提供約十二人消費，故使用強度相當低，不同於Ｂ類二組之高強度使用之場所。
⒉系爭餐飲店僅提供客人飲用食物及飲料，係屬單純之販售行為；另被告台北
市政府提及本店設有卡拉ＯＫ供客人消費歡唱，原告在此特別聲明此卡拉ＯＫ並不涉及營利行為，只提供客人免費歡唱，故本店之營業行為自不同於Ｂ類二組之高強度使用之場所。
（二）危險程度方面：系爭餐飲店位於一樓，外側鄰接八米道路，大門出口直通且鄰接此八米道路，避難逃生並無任何問題且非常迅速，故危險程度低。
１系爭餐飲店內部並無隔間包廂，於店內任何角落皆能直視遇難出口，倘若有公共安全事故發生時，人員必定能馬上知覺而順利逃生。
２系爭餐飲店為維護顧客安全，故並無任何室內裝修；另本店依法設有消防設
備，以防災害發生時搶救之用，除確保本店安全外，更要求災害發生時不要禍及樓上及鄰房。
二、綜合上述，系爭餐飲店之用途屬於低危險性、低強度使用之場所，乃營業行為也較為單純，與高危險性、高強度使用之Ｂ類二組迥然不同，應歸為低危險性、低強度使用之Ｇ類三組。
被告主張：
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條第一項規定：「違反七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」台北市土地使用分區管制規則第五條規定：「‧‧‧十九、一般零售業甲組。二十、一般零售業乙組。二二、第二十二組：餐飲業‧‧‧」台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目規定：「‧‧‧十九、一般零售業甲組。二十、一般零售業乙組。二二、第二十二組：餐飲業‧‧‧（二）酒店（營業樓地板面積不超過一五０平方公尺者）‧‧‧」
二、查系爭建築物位於第三種住宅區，按原告實際所營之項目依目的事業主管機關即台北市政府建設局認定為飲酒店業，係屬台北市土地使用分區管制規則第五條第二十二組餐飲業，核與系爭建築物用途為屬第十九、二十組之店舖，分屬不同組別，顯係不符。又飲酒店業所屬之餐飲業亦不得於第三種住宅區設立。
三、復查本案前經目的事業主管機關即台北市政府建設局於八十九年八月二十一日二十一時五十分派員稽查時，發現原告違規作為飲酒店業，並當場作成商業稽查紀錄表，該紀錄表於實際營業情形欄記載：「一、實際經營餐館、飲酒店業‧‧‧，每天營業時間自下午二時至下午十二時止，‧‧‧。二、營業現場有設置櫃檯‧‧‧未設置包廂‧‧‧有設置視聽歌唱設備‧‧‧不需付費。‧‧‧四、現場消費（者）行為說明：稽查時‧‧‧現場主要提供各式酒類（國產酒）價格由六十元至一、五００元，亦提供熱炒‧‧‧現場客人主要以國產酒為主‧‧‧」，被告乃據以認定原告未經領得變更使用執照，擅自變更係爭建築物使用用途，違規作為飲酒業使用，自屬有據。
四、再查，建築法第七十三條執行要點規定，原告依法登記暨實際從事之業務均屬Ｂ類（商業類）第三組（Ｂ─３），為「供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所」，而店舖屬Ｇ類（辦公、服務類）第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，另據內政部八十八年七月十六日台八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」，揆諸相關規定，原告之違規行為洵勘認定，被告依建築法第九十條第一項規定，於八十九年九月二十二日以北市工建字第八九三二二四五三五００號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
五、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為八十八年二月三日公布之行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。故系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，原告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理由
一、「建築物．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條後段、第九十條第一項分別定有明文。又台北市土地使用分區管制規則第五條規定：「‧‧‧十九、一般零售業甲組。二十、一般零售業乙組。．．二二、第二十二組：餐飲業‧‧‧」台北市土地使用分區管制規則第五條土地及建築物使用組之使用項目規定：「‧‧‧
十九、一般零售業甲組。二十、一般零售業乙組。二二、第二十二組：餐飲業‧‧‧（二）酒店（營業樓地板面積不超過一五０平方公尺者）‧‧‧」。又「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用，建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組．．」。
二、本件原告系爭台北市○○區○○街○○○號一樓建築物，位於第三種住宅區，使用執照核准用途為店舖，原告於該址領有營利事業登記證，開設系爭餐飲店。於八十九年八月二十一日經台北市政府建設局派員查獲原告經營飲酒店業，案經被告認原告未經許可擅自變更使用作為經營飲酒店業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，處原告罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用，經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告於系爭建築物經營系爭餐飲店，有無未經許可擅自變更使用之情事，而可認有違反建築法第七十三條後段規定？
三、經查，系爭建築物位於第三種住宅區，使用執照核准用途為店舖，原告於該址開設系爭餐飲店。於上開時間為台北市政府建設局派員查獲原告經營飲酒店業，原告雖否認開設飲酒店，主張其店內並未販賣酒類，都是客人自帶酒，喝剩下的，寄放在店內，小姐不懂，未看筆錄內容，即行簽字云云。惟查，本件系爭餐飲店實際營業情形為「實際經營餐館、飲酒店業」、「酒新台幣六０元至一五００元。」、「稽查時燈亮營業中，現場主要提供各式酒類（國產酒）價格由六０元至一五００元，亦提供熱炒類價格由一二○元至二○○元，據現場股東 蔡琇如 稱，現場客人主要以國產酒為主、無洋酒，現場有二桌四位客人點酒（啤酒）唱歌中．．」等情，有經原告受僱人 黃如玲 簽認之被告所屬建設局商業稽查紀錄表附卷可稽，事證明確，原告主張其店內未販賣酒類，與現場提供國產酒價格由六０元至一五００元不符；其有違法經營飲酒店之事實自堪認定。按系爭建築物之核准用途為店舖，原告經核准之營業餐館業（小吃店）為台北市土地使用分區管制規則第五條第二十一組之餐館業，允許在第三種住宅區內設立；至原告實際經營之飲酒店業，則屬台北市土地使用分區管制規則第五條第二十二組餐飲業，限在第三之一、第三之二種住宅區內附條件允許使用，原告已有變更使用情事，原告依規定應辦理變更使用執照；又依建築法第七十三條執行要點規定，原告依法登記暨實際從事之業務均屬Ｂ類（商業類）第三組（Ｂ─３），為「供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所」；而本件系爭許可經營之店舖屬Ｇ類（辦公、服務類）第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，原告未辦理變更使用執照而擅自變更使用作為經營飲酒店業務，被告依建築法第七十三條後段、第九十條第一項規定函處最低額罰鍰，並勒令停止違規使用，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月三十日
書記官楊子鋒