裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1190號判決
裁判日期：民國91年07月30日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一一九○號
原告 張長林 即恬恬小吃店被告臺北市政府代表人甲○○市長）訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十二月二十一日經（八九）訴字第八九０八九九六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣台北市○○區○○街○○○號一樓建築物，位於第三種住宅區，領有六０使字第一０六九號使用執照，核准用途為店舖，原告於該址領有北市建商號（八九）字第二三四六三四號營利事業登記證，開設「恬恬小吃坊」（下稱系爭餐飲店）。於民國（下同）八十九年八月二十一日經被告所屬建設局查獲原告經營飲酒店業，認其未經核准擅自經營登記範圍以外之業務，有違商業登記法第八條第三項之規定，被告乃依同法第三十三條第一項規定，以八十九年九月十三日府建商字第八九０七三一二四００號函處原告罰鍰新臺幣（下同）一萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告有無未經核准擅自經營登記範圍外飲酒店之行為？原告主張：
一、查原告於店內提供之酒類標價係為方便客人選購，所以提供目錄，此並不足以證明店中售酒。另查餐飲店兼售酒類，此乃台灣普遍現象，據此即認定係飲酒店，那台灣之餐廳、小吃店幾乎百分之九十以上皆為飲酒店。再者，所謂飲酒店，應以賣酒為主要營業項目，方可認定，而原告是否以賣酒為主要營業項目，理應觀察本營業情形並審查相關單據才是。
二、復查，一般人於茶餘飯後高歌幾曲，幾已成為台灣社會文化，原告為招攬客人，以卡拉ＯＫ為名，此乃作生意之手段，非可據以認定為飲酒店。
三、再查，就訴願決定所稱「稽查記錄表所載內容已由該商號員工簽名並蓋有發票章，自有證據力」乙節，員工並非為股東或負責人，不一定完全了解實際營業狀況，且該免用發票章係置放於櫃檯，方便客人索取收據使用。如由不知詳情之任何員工簽名，加蓋任何員工均可取得之章戳，即可認定系爭餐飲店之營業性質，尚嫌牽強武斷。
四、訴願決定所稱「如 蔡琇 如於稽查時不在現場，何以市政府稽查人員得知其姓名並加以記載，訴願人所辯並未舉證以實其說。」乙節，查因 蔡琇如 之名片係置放於櫃檯，供客人自行拿取，稽查人員可自行取用名片抄載，當然知悉蔡琇如之姓名。
五、另就訴願決定所稱「稽查紀錄表係公務員執行公務所製作之公文書，縱未經業者具名簽畢，亦不影響其效力。」乙節，查稽查紀錄表確係公務員執行公務所製作之公文書，惟所記錄之內容與事實有異，業者自當拒絕簽畢，如業者拒簽，卻不詳查拒簽理由，仍認其效力不受影響，則稽查人員大可自由心證，獨所獨行。故原告認為稽查公文書，如未經業者具名簽畢，雖不能完全否定其效力，但對其效力卻有一定程度之影響。
六、原告位於○○區○○巷道，營業面積僅約二十坪，純為提供鄰近社區民眾小吃、唱歌之正當消遣場所，對凝聚社區民眾之情感頗有助益。如此之小店面，如何能以賣酒為主要項目？被告主張：
一、按商業登記法第八條規定：「．．．商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
二、卷查原告實際所營業務，依被告所屬建設局八十九年八月二十一日商業稽查紀錄表（編號：００二三五七）略以：「實際營業情形一、實際經營餐館、飲酒店業．．三、酒新台幣六０元至一五００元。四、現場消費八者）行為說明：
（一）稽查時燈亮營業中，現場主要提供各式酒類（國產酒）價格由六０元至一五００元，據現場股東蔡琇如稱，現場客人主要以國產酒為主、無洋酒，現場有二桌四位客人點酒（啤酒）唱歌中．．」，經現場工作人員親閱後簽章，足證原告確有從事飲酒店業務，違規行為堪可確認，要非原告訴訟理由（一）所稱該項標價係為方便客人選購，所以提供目錄，此並不足以證明．．以賣酒為主要營業項目等語。
三、有關原告稱：本店為招攬客人，爰以卡拉ＯＫ為名此乃作生意之手段，試問據此即可認定為飲酒店乎乙節。依經濟部編訂之公司行號營業項目代碼表規定「Ｆ５０１０５０飲酒店業」係指「凡從事含酒精性飲料之餐飲供應、但無提供陪酒員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等」，查被告八十九年九月十三日府建商字第八九０七三一二四００號函所作處分，係依其實際營業情形如答辯理由三據以裁處，尚非以卡拉ＯＫ之視聽設備為裁處之依據，故有關原告稱被告係以卡拉ＯＫ為名據以認定其所開設之恬恬小吃坊經營登記範圍以外之飲酒店業，尚屬有間，原告所訴核不足採「本府依首揭法條予原告行政處分，認事用法尚無違誤。
四、又原告稱員工並非為股東或負責人，並不一定了解實際營業狀況，．．加蓋任何員工均可取得之章戳，即可認定原告之營業性質，是否失之牽強武斷乙節。查被告商業稽查紀錄表僅係就現場客觀營業狀態（例如：市招燈亮、提供服務、營業時間、現場設備、營業性質等），再依經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」各類營業型態認定其營業屬性，該紀錄表既經現場工作人員親閱後簽章，並蓋有發票章，自有證據力，且查該稽查紀錄長係公務員執行職務所製作之公文書，從未經業者具名簽署，亦不影響其效力。
五、另原告稱僅憑稽查人員知悉 蔡君 姓名加以記載，即認定有在現場：實屬荒誕至極二因蔡琇如之名片係置放於櫃檯，供客人自拿取云云；查如股東蔡君於稽查時不在現場，被告商業稽查人員何以得知其姓名而妄加以記載，且稽查紀錄表最後經現場工作人員」親閱後簽章，原告所辯並未舉證以實其說，僅徒託空言，顯不足採。
六、至原告稱本店營業面積僅約二十坪，如此之小店面，如何能以賣酒為主要項目？稽查人員不知為何有此認定乙節；查該商號其實際營業情形已如答辯三、所述，且是否經營飲酒店係以業者現場實際經營態樣做為認定依據，而非以面積範圍為成立要件。
理由
一、按「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」，商業登記法第八條、第三十三條分別定有明文。
二、本件原告在前開位於第三種住宅區，經核准用途為店舖之上址開設系爭餐飲店，嗣於八十九年八月二十一日經被告所屬建設局查獲原告經營飲酒店業，認其未經核准擅自經營登記範圍以外之業務，有違商業登記法第八條第三項之規定，被告乃依同法第三十三條第一項規定，處原告罰鍰一萬元，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，經核並無不合。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告有無未經核准擅自經營登記範圍外飲酒店之行為？
三、經查，原告在上址經核准登記之營業項目為Ｆ５０１０６０餐館業（小吃店），惟「凡從事含酒精性飲料之餐飲供應、但無提供陪酒員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等，則屬Ｆ５０１０５０飲酒店業」。原告雖主張其店內並未販賣酒類，都是客人自帶酒，喝剩下的，寄放在店內，小姐不懂，未看筆錄內容，即行簽字云云。惟查，本件系爭餐飲店實際營業情形為「實際經營餐館、飲酒店業」、「酒新台幣六０元至一五００元。」、「稽查時燈亮營業中，現場主要提供各式酒類（國產酒）價格由六０元至一五００元，亦提供熱炒類價格由一二○元至二○○元，據現場股東蔡琇如稱，現場客人主要以國產酒為主、無洋酒，現場有二桌四位客人點酒（啤酒）唱歌中．．」等情，有經原告受僱人 黃如玲 簽認之被告所屬建設局商業稽查紀錄表附卷可稽，事證明確，原告主張其店內未販賣酒類，與現場提供國產酒價格由六０元至一五００元不符；而受僱人黃如玲當時為四十七歲（000年0月000日生）之人，並非無經驗之人，業經其簽名具結「紀錄表所列事項經查與事實相符」，是原告之主張係為事後卸責之詞，要無可採；另營業面積多寡，亦與本件處罰要件無涉。從而，被告原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月三十日
書記官楊子鋒