裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國100年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第110號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳光毅選任辯護人邱一偉律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4764、5602號），本院判決如下：
主文吳光毅販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張及手機電池壹個）沒收；又販賣第一級毒品，共二罪，各處有期徒刑拾陸年陸月，未扣案之各次販賣第二級毒品所得各新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張及手機電池壹個）沒收。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張及手機電池壹個）沒收。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、吳光毅明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣安非他命牟利之犯意，接續於99年7月2日晚上21時48分許、22時8分許，以其所有0000000000號行動電話與 徐維辰 聯繫販賣毒品之種類、金額、交易地點後，在花蓮縣花蓮市○○街城隍廟附近，販賣新臺幣（下同）1000元之安非他命予徐維辰1次。
二、吳光毅明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，分別於民國99年7月9日上午11時3分許、同月11日上午10時56分許，以其所有0000000000號行動電話與 梁全興 聯繫販賣毒品之種類、金額、交易地點後，在花蓮縣花蓮市○○街花蓮憲兵隊附近及吳光毅位於花蓮縣花蓮市○○街住處4樓，各販賣3000元之海洛因予梁全興各1次。
三、嗣經警蒐證後向本院聲請對吳光毅使用之上開行動電話實施通訊監察，而查悉上情，迄99年9月28日，吳光毅因另犯竊盜案件遭通緝，經警逮捕到案，並扣得其上開販毒所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張及手機電池1個）。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之1第2項分別定有明文。
二、被告吳光毅之辯護人對於證人梁全興於警詢及偵查之陳述、證人徐維辰於警詢之陳述，均不同意作為證據。經查：證人徐維辰、梁全興於警詢所述與其等於本院審理時所述略有不同，而依其等於警詢作證時所處之外在環境，並無受外力不當干預之情事，且作證時離案發時間較近，記憶應較為清晰，是其等於警詢中所述顯具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力。至證人梁全興於偵查中之陳述，係以證人身分具結後所為之陳述，尚難認有顯不可信之情況，依法亦有證據能力。
三、又本案員警對被告使用之0000000000號行動電話實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有本院通訊監察書、通訊監察書電話附表在卷可稽，而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，被告及其辯護人於本院準備程序時，並不否認監聽譯文之內容為真正且未聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告雖坦承有於99年7月9日、11日各收取梁全興3000元，其中1次並交付海洛因予梁全興之事實，惟矢口否認有販賣海洛因、安非他命之犯行，辯稱：徐維辰雖於99年7月2日找伊幫忙調安非他命，但後來沒來找伊，又伊係幫梁全興調海洛因，並非販賣海洛因予梁全興云云。經查：
㈠被告於上開時間、地點販賣安非他命予徐維辰之事實，業
據證人徐維辰於警詢、偵查及本院審理時均證述明確，並有與其所述相符之通訊監察譯文附卷可參（見花市警刑字第0990026936號卷第69頁），而被告於警詢、偵查及本院審理時亦均供稱：電話內容是徐維辰請伊調1000元之安非他命等語，顯見電話內容確係徐維辰要向被告購買1000元之安非他命無疑。又證人徐維辰雖於警詢中證述交易地點為王母娘娘廟，然其於偵查及本院審理時均已明確證稱該次交易地點係位於花蓮市○○街之城隍廟，是其於警詢時應係將城隍廟誤稱為王母娘娘廟而已。另酌以被告於本院供稱：99年7月3日係伊父親生日，徐維辰買水果到伊住處，並跟伊母親談幫伊等租屋事宜，並到炒天下用餐慶祝生日（見本院100年4月25日準備程序筆錄第2頁），證人徐維辰於本院審理時亦證稱：7月3日係被告父親生日，被告拜託其買水果送到被告住處等語，可見被告與徐維辰關係尚佳，果徐維辰於99年7月2日未購得安非他命，其實無必要多次證稱該日有向被告購得安非他命，是證人徐維辰上開證詞，應堪採信。
㈡被告於上開時間、地點，2次販賣海洛因予梁全興之事實
，業據證人梁全興於警詢、偵查及本院審理時證述明確，並有與其所述相符之通訊監察譯文附卷可參（見花市警刑字第0990026936號卷第69、70、73、74頁）。又證人梁全興於本院審理時雖證稱：99年7月11日交易地點為被告住處巷子口外面等語，但其亦證稱：時間過了這麼久，其不太記得了，當初警方與檢方的筆錄其都有講過了，就是之前講的那樣，其不可能一直記得，因為吸毒頭腦不好等語，而其於偵查中亦證稱：該次也是在被告家憲兵隊附近交貨等語（見99年度偵字第4764號卷第89頁），但於警詢中則證稱：該次在被告家裡內交易等語（見上開警卷第40頁），復觀之被告與梁全興於99年7月11日10時56分許之通訊監察譯文，被告於電話中已言明要梁全興到被告住處4樓（見上開警卷第74頁），是該次交易地點應為被告住處
4樓無疑。雖被告辯稱：伊係幫梁全興向 湯文貞 及她友人調海洛因云云。然梁全興係打電話向被告購買海洛因，並直接將錢交給被告，亦由被告將海洛因直接交付予梁全興，且被告與梁全興僅有買賣毒品之交情等情，業據證人梁全興於本院審理時證述明確。復觀之上開被告與梁全興之通訊監察譯文內容，兩人談話內容僅有毒品交易之金額、重量、交易地點，並無其他閒聊內容，梁全興亦均未以請託等字眼要求被告幫其調海洛因。是被告所辯，其係幫梁全興調海洛因云云，難認為真。
㈢又證人湯文貞雖於本院審理時證稱：「（被告問：99年7
月監梁全興來拜託我幫他調貨，我是不是有打電話給你，請你幫我們，我自己去跟你拿東西，有沒有這個事情？）有。」、「（被告問：還有一次是他請我幫忙調貨，你大哥剛好在車上，你請你大哥開車帶你來，送到我那邊去，有沒有這個事情？）有，我有幫你拿過去。」，但其亦證稱：被告曾以2500元之價格跟其拿海洛因，但其只看到被告，未看到他人其曾販賣海洛因，被告只說朋友在等，沒有提到梁全興等語；另證人 張咸喜 於本院審理時證稱：其於99年間與有梁全興住在一起約10幾天，其不記得確定時間，那段期間曾和梁全興合資購買毒品，並去找被告，其確定被告是跟別人調貨，但其沒看到被告是跟誰拿，因為其與梁全興是在旁邊的巷子等，其有看到被告當著其等的面前打電話說這裡大概有多少錢，要對方來一趟等話語，但被告在電話中沒有提到其等在這邊等，談話內容是說他自己要買，因被告與梁全興較熟，而其只是跟梁全興較熟，故其與梁全興合資買毒品時，只是跟在梁全興旁邊，所以沒有去要求見被告的藥頭，梁全興也沒有跟被告要求直接跟藥頭見面等語。是縱使認為證人湯文貞、梁全興上開所述為真，亦僅能代表梁全興跟被告購買海洛因之際，被告身上無海洛因，而仍須向他人購買海洛因而已。
㈣再販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，不論
是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一、二級毒品之罪刑甚重，被告與證人徐維辰、梁全興並無親戚關係，且由卷附其等與被告之通訊監察譯文可知其等並非央求被告幫其等調毒品，而係直接告知欲購買之毒品種類、數量或金額後交易。復酌以證人梁全興於本院審理時證稱：是朋友介紹被告有在毒品，其之後就跟被告買毒品，其與被告只有買賣毒品之交情，沒有私交（見本院審理筆錄第14頁），證人張咸喜於本院審理時亦證稱：「（問：你們一般這樣買毒品，一般會向幫你們調貨的人要求說直接跟更上游的藥頭來直接見面接觸嗎？）有的人會，可是有的人不會讓你這樣做，等於說沒有經過他，他就沒有利潤可以賺，可能是這樣的意思吧」、「我們並沒有跟藥頭見面，我們都是在巷子等」（見本院審理筆錄第29頁）等語，甚至依被告所述其係向梁全興收3000元，再向湯文貞或她友人拿海洛因，而證人湯文貞於本院審理時係證稱：「（問：你到底是收被告2500還是3000元？）就2500也有，3000我沒有印象，反正我知道價錢就都這樣，我是跟他拿2500元」等語（見本院審理筆錄第22頁），均足證被告甘冒風險，將毒品出售予徐維辰、梁全興，確係因其間有利可圖所致，是被告主觀上有營利之意圖，至堪認定。
㈤此外，復有被告用以販賣毒品之0000000000號行動電話1
支（含SIM卡1張及手機電池1個）扣案足憑。綜上所述，本件事證明確，被告販賣安非他命及海洛因之犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有安非他命、海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告3次販賣毒品之時間、地點均不同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。又被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，然其每次販賣海洛因之所得不高，僅販賣
2次，本院認對被告科以上開法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品部分，減輕其刑。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、贓物、竊盜、偽造文書等科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳，為謀取私利，販賣海洛因、安非他命予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及其販賣毒品之次數、所得、數量，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
三、被告販賣安非他命、海洛因所得共7000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張及手機電池1個），係供被告販賣安非他命及海洛因所用，且為被告所為，業據被告於本院審理時供述明確，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告以0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯繫工具，於99年7月2日4時35分32秒許，以上開行動電話與梁全興通話確定交易毒品之種類、金額、數量及地點後後，在花蓮市○○街○○號附近，販賣1000元之海洛因1包予梁全興；又於99年7月3日18時10分18秒，以上開行動電話與徐維辰通話確定交易毒品之種類、金額、數量及地點後，販賣2000元之安非他命1包予徐維辰，因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。
三、本件公訴人認為被告涉有此部分販賣毒品罪嫌，係以證人梁全興於警詢及偵查中之證述、證人徐維辰於警詢之證述及此部分之通訊監察譯文為其依據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：7月2日的通話內容好像是伊請梁全興幫伊調海洛因，但沒有成功，另7月3日是伊父親生日，徐維辰拿水果到伊住處與伊母親商談幫伊等租屋事宜，與安非他命無關等語。經查：
㈠證人梁全興於偵查雖證稱：99年7月2日4時35分32秒之通
訊監察譯文內容是我向被告購買1000元之海洛因等語。然其於本院審理時或證稱：我不知道有無交易；或證稱：我於偵查中所述是真的；或證稱：被告問我有無1000元，我沒有錢，當然跟他說沒錢，依該通電話對話內容，我沒有跟被告買1000元海洛因（見審理筆錄第5、15、16頁）。
又觀諸卷附之通訊監察譯文，該通電話兩人之對話內容如下（見上開警卷第68頁）：
A（指吳光毅）：喂，你那邊都沒有消息了。
B（指梁全興）：我不知道。
A：你們沒有在一起喔。
B：沒。
A：1千元有沒有。
B：沒。
A：1千元也沒有。
B：嗯。
A：好。由上開對話內容並無法明確看出被告所謂之「消息」為何，縱使認為上開對話內容係被告問梁全興要不要購買1000元海洛因，然梁全興於電話中已明確表示沒有1000元，則其焉可能與被告達成海洛因之交易？證人梁全興於警詢中之證詞既與通訊監察譯文不符，即難採信。
㈡又證人徐維辰於雖於警詢中證稱：其於99年7月3日18時10
分18秒與被告間之通訊監察譯文內容是其向被告購買毒品之通話內容，其有在被告住處與被告達成2000元之交易，被告交給其1包安非他命等語（見花市警刑字第099003099
8號卷第11頁），然其於偵查中證稱：該通電話不是要在炒天下交易安非他命，是其要拿水果給被告等語（見99年度偵字第4764號卷第97頁），其於本院審理時亦證稱：該日係被告父親生日，被告拜託其買水果送到被告住處等語。再觀之卷附通訊監察譯文，該通電話兩人之對話內容為（見上開警卷第69頁）：
B（指徐維辰）：喂，出發啦，出發啦，你要在哪裡等我
？A（指吳光毅）：你來炒天下。
B：OK，暸解，炒天下那裡喔。
A：我家這個炒天下呢。
B：你家旁邊那個炒天下喔，OK。
A：好。是上開對話內容完全看不出徐維辰要向被告購買毒品，而證人徐維辰前後所述又不一致，自難僅憑證人徐維辰於警詢中之片面證詞，遽認被告有此部分犯行。
四、綜上所述，依本院調查證據結果及檢察官之舉證，尚難使本院確信被告被告涉有此部分販賣第一、二級毒品罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨，爰就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國100年6月20日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官許乃文法官吳育汝中華民國10年6月20日
書記官附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。