裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國101年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第394號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭行志指定辯護人廖頌熙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6501號），本院判決如下：
主文鄭行志販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
鄭行志被訴幫助施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、鄭行志前因偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，又因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑5月確定，上開3罪經裁定更定應執行刑為有期徒刑1年4月，嗣經減刑並更定應執行刑為有期徒刑8月，於97年8月6日易科罰金執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用行動電話門號0000000000號為販毒聯絡工具，而於98年6月23日晚上11時多許，接獲 邱素貞 來電欲購買第二級毒品甲基安非他命，先達成：交易數量1/8（兩），8500元之買賣合意，雙方嗣於隔日（99年6月24日）凌晨0時24分許，又經討價還價後，另約定：
交易數量為3.5公克，價格為新臺幣（下同）7000元之新的買賣合意（原合意即取消），交貨地點則在臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路、龍賓路交岔口附近，惟鄭行志與邱素貞因故未碰面交易而未遂。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分呈請臺灣高等法院察署檢察長核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人邱素貞於警詢中之陳述，無證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2定有明文。經查，證人 追素貞 於警詢中所為陳述，與本院審判中具結後之證述雖有不符，但並無任何證據足認其等於警詢之陳述有較可信之特別情況，參諸上開刑事訴訟法之規定，自無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案除了上述一外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）
一、訊據被告否認犯罪，辯稱：伊和邱素貞有金錢糾紛，虎哥欠伊錢，虎哥是她介紹給伊的，他欠伊七千元，我那天想直接拿回七千元，她都欠伊錢了伊不可能再賣給她；伊有承認在電話中確實有和她談到甲基安非他命3.5公克、用七千元交易的事情，不過伊根本也沒毒品可賣，伊沒有想賣的想法，只是想叫她出來還錢，那時候伊剛由 士林 地檢壹萬元交保出來，伊那時身上根本就沒有3.5公克（毒品）；99年6月23日伊與邱素貞約是要跟她拿錢，伊開車門時她跟她車一個伊認識的朋友有看到，伊在三重竹林寺門口凌晨兩點到四點間吧，被保安大隊四個人臨檢，她就把車開走，不過伊沒被帶走，警察有用電腦查我資料，用身分證字號及姓名、生日查云云。經查：
（一）就被告於98年6月23日晚上8時多許，有接獲邱素貞來電欲購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書雖稱安非他命，但現行毒品交易中，真正進行交易之第二級毒品其實絕大多數均為甲基安非他命，故本院認被告與邱素貞電話中所表示欲進行交易之毒品，亦應為甲基安非他命），雙方嗣就買賣之內容意思表示一致，約定：交易數量為3.5公克，價格為7000元，交貨地點則在新北市○○區○○路、龍賓路交岔口附近，但最後被告與邱素貞2人並未完成交易等，除有被告之自白外，並有證人邱素貞於偵查中具結後之證述、卷附通訊監察譯文等，自足信為真實。
（二）次查依上開卷附被告與邱素貞99年6月23日之通訊監察譯文之內容可知，邱素貞原本係欲向被告買毒品男生（即甲基安非他命），數量為1/8（應係1/8兩，即4點多公克），被告詢問邱素貞那邊（金額）算多少，邱素貞表示8（即8千），被告尚且表示要幫邱送過去，惟價格要算85（即8500元），兩人先就此達成合意，但其後被告又以另一通電話向邱素貞表示：伊剛才秤剩3.5而已、3.5（公克）7千就好等語，邱素貞即表示那你在中永和那邊等就好了等，兩人達成新的買賣合意（原合意即取消）；邱素貞98年12月15日偵查中具結後亦證稱98年6月23日、同年月24日之譯文是要跟虔告拿甲基安非他命，後來被告放伊鴿子，沒有碰到面，電話中已說好價格，（甲基）安非他命8分之1，4公克，8千元，本來要跟被告殺（價），但是他說扣0.5公克7千元等語；於本院審理時邱素貞具結後雖先證稱已記不得98年6月23日23點許買毒品之事，但經追問後其對：曾說過通訊監察譯文之談話亦無意見，（因事隔2年多）不確定被告是否即是當時與其通話的白猴，虎哥是因為伊才認識白猴，但他們兩人間的欠錢跟伊好像沒有關係，白應該有說介紹客人要跟伊要仲介費，但伊讓他跟虎哥自己去喬，偵訊時所說99年6月23日那次白猴放伊鴿子，已不記得正確時間，印象是跟白猴聯絡，他自己沒有東西，說正好朋友那裡有，跟伊約見面，伊到時也沒跟伊碰面，他有無被臨檢不知道，98年6月23日伊確實有打0000000000給白猴，後來達成協議要買7千元3.5公克甲基安非他命，認識3個白猴，3個人電話不同等語，並對照被告亦自承其就是邱素貞所說白猴，綜合上述證據研判後可知，98年6月23日被告與邱素貞確有為卷附通訊監察譯文之通話，及邱素貞與被告於99年6月23日23時
20分許第一次達成買賣合意時，被告雖未表示其手上究竟是否有甲基安非他命或重量多少，但隔日凌晨0時20分許，被告於電話中即明確表示其手上毒品甲基安非他命經秤重剩3.5（公克），並主動降價為7千元，設若被告手上無毒品或無買賣真意，就不可能會在電話中為此等表示，更不可能與邱素貞還討價還價，被告與邱素貞就上開甲基安非他命交易之金額及重量，既經過最初有買賣合意、嗣正常討價還價程序最後達成新的合意，亦符合正常毒品（物品）之買賣程序，顯然被告與邱素貞內心當時確均有買賣毒品之共識，僅最後2人因未碰面，致最後毒品及價金未實際交付，故被告有事實欄所列販賣甲基安非他命未遂之犯行，洵堪加以認定。另邱素貞雖曾於本院作證時表示（98年12月15日）作證時檢察官也知道伊正在服藥云云，似表示其當時所述不實，但邱素貞該次偵查針對向被告約定購買甲基安非他命部分，既可詳加解釋為何通訊監察譯文之內容顯示其與被告先說好8千後來為何變成7千，顯見其當時意識正常，其稱當時正在服藥暗指當時意識不清云云，並不足採。
（三）被告及其辯護人雖於本院審理期日一再辯稱被告當時在電話中雖有和邱素貞談到甲基安非他命3.5公克、用七千元交易的事情，不過被告當時根本沒毒品可賣，被告當時沒有想賣的想法，只是想叫邱素貞出來還錢，虎哥欠被告錢，虎哥是邱素貞介紹給被告的，他欠被告七千元，被告那天想直接拿回七千元，那時候被告並且剛由士林地檢壹萬元交保出來，身上根本就沒有3.5公克（毒品）云云。惟查如上所述由被告與邱素貞99年6月23日及隔日通話之通訊監察譯文內容可知，被告確有與邱素貞在電話中討價還價，譯文中並表示其經過秤重後甲基安非他命僅有3.5公克故降價為7千元，設若被告真的只想約邱素貞出來，顯會直接以較低價格吸引邱素貞到場，根本不會討價還價，製造邱素貞可能因認為被告所賣甲基安非他命價格過高而不願到場之無謂風險，故被告上開所辯顯不足採信。至於被告於99年6月23日之前縱甫由士林地檢交保出來，但此並不代表被告於遭警方查獲及其後移送士林地檢署當時，其曾持有之所有毒品亦全部遭到查獲，且縱認真有如此情況，亦不代表被告不能向其他毒品上游調貨賣予他人。而被告雖另辯稱當日其係因被臨檢而未與邱素貞碰面云云，惟除邱素貞表示不知有臨檢之事外，新北市政府警察局及該局三重分局後，新北市政府警察局保安警察大隊及三重分局均表示，當日並無在三重區臨檢或攔查被告之事，而被告所聲請傳喚之證人 劉育宗 ，並未親自見聞被告有遭警攔檢之事（劉育宗事後聽聞被告表示曾被臨檢則屬傳聞事項，不能作為認定之依據），及劉育宗雖證述被告當時有說要去拿錢買毒品，要跟一個 小貞 的拿錢，多少錢其不清楚云云，縱使認定被告當時對劉育宗有為此等表示，但不代表被告向劉育宗所述即屬真實，被告亦有可能只想劉育宗載其前往交易毒品，但不想提供甲基安非他命予劉育宗，故對劉育宗說謊，且亦無從以被告當時有對劉育宗為此表示，即認定被告與邱素貞電話中所談交易甲基安非他命之事屬於虛假，故上開各點均不足為有利被告之認定，被告所辯均不足採信。
（四）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品甲基安非他命價格頗高，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，被告並係經過與欲購買甲基安非他命之邱素貞討價還價最後達成買賣協議，自不可能係基於無償轉讓之意，從而被告上開出售第二級毒品甲基安非他命予之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。另按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖，又按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決意旨參照）。再按，販賣毒品行為是否既遂，應視買賣是否完成，如已締結買賣契約而尚未交付標的物，應屬販賣未遂（最高法院96年度台上字第4860號、第3834號判決意旨參照）。意即毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，於販賣者與購毒者就買賣毒品的重要內容有所意思表示時，即可認已經著手實行販賣毒品行為。販賣毒品的犯行以販賣者與購買者雙方就買賣毒品的重要內容有所意思表示而達成契約合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為；而販賣者是否已實際交付毒品，則屬該販賣毒品行為是否既遂的問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。本案並無積極證據足認被告購入甲基安非他命時即有欲販賣予邱素貞或其他人之意，故尚無從以被告與邱素貞曾達成買賣甲基安非他命之協議，遽行認定被告之前即係基於意圖販賣營利而購入毒品甲基安非他命，自無從認定被告本案行為已屬販賣第二級毒品既遂，惟被告就毒品甲基安非他命之數量（如上所述被告與邱素貞討論時係基於營利之意圖而為協議，應交付邱素貞之毒品甲基安非他命之純度與重量最後並由被告決定）、價格等重要內容與邱素貞已達契約合致之意思表示，雖最後因兩人未碰面而未完成交易，但參諸前開說明，被告已著手於販賣毒品罪之構成要件行為，亦可明確加以認定。被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，事證明確，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，本院認被告應得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告上開販賣甲基安非他命未遂犯行，同時有加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於施用之人將有相當之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，殊應非難，其行為並構成累犯應予加重，惟該次買賣嗣因被告與邱素貞未碰面交易致未遂，未造成實際毒害，本院認被告應得依第25條第2項規定減輕刑責，兼衡被告之犯後態度、 素行 、該次犯罪本來可能獲得之金額、生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告該次販賣甲基安非他命之行為既屬未遂，即無犯罪所得，本院自無就被告實際上並未取得之買賣價金加以宣告沒收，並予述明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告鄭行志於98年11月2日某時，與邱素貞合資3000元，而由鄭行志前往臺北市 萬華 區某處，向不詳身分之人購買第一級毒品海洛因1小包，得手後與邱素貞朋分施用，嗣警於98年11月4日下午2時25分許，前往邱素貞位在臺北市○○區○○街○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得邱素貞分得尚未用罄之第一級毒品海洛因1小包（已於另案經沒收銷燬），並循線查悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條之幫助施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、本案公訴人認被告涉犯前揭罪責，無非係以證人邱素貞曾於偵查中表示其98年11月4日有被扣到1包毒品，該包毒品是被扣到前1、2天跟被告合買，邱素貞上開證述並有扣案毒品、邱素貞尿液及毒品檢驗報告等、通訊監察譯文為佐等為其論據。訊據被告否認犯罪，辯稱：是伊太太打給邱素貞的，邱說有辦法拿到毒品，伊和她一起出錢，伊出兩千，海洛因伊不知道是邱給我的還是她叫朋友拿下來給伊的，反正有經過她的手給伊，不是伊去拿的。可以調通聯就知道了等語。經查：
（一）證人邱素貞於98年11月4日固確有於台北市○○區○○街○○○巷○○號2樓遭查扣持有毒品，該毒品經檢驗後呈海洛因陽性反應，及邱素貞被查獲時所採尿液之檢驗報告亦呈嗎啡陽性反應，表示邱素貞於提供尿液供檢驗前確有施用海洛因等，惟查依邱素貞98年11月5日第二次警詢筆錄（作為彈劾證據之用）可知，邱素貞於警詢當時係表示該包毒品是其跟一個叫白猴的人購買的，用1千元購買，大約
0.3公克云云；而邱素貞於98年12月15日偵查中具結後之證述，先改稱該98年11月4日被扣到之海洛因，是前1、
2天跟白猴一起合資到萬華買的，每人出1500元，然後他再到萬華拿，之後再分給我，1500元約買0.05公克，但其後邱素貞經檢察官詢問為什麼在警局說是跟白猴買的時，又改口稱伊好像是在前一天或是前兩天跟他拿1500元，這1000元是伊拿1000元跟他買0.3公克，扣案的這一包就是用1000元買的這一包，在靠近永和的秀朗橋買的云云，則就98年11月4日扣案之海洛因究係邱素貞向被告買的，或與被告合買，邱素貞說詞明顯反覆又矛盾，且邱素貞偵查中最後說詞，似指扣案海洛因是向被告購買的，已翻異其所稱是與被告合買的說詞，偵查檢察官在未詳查邱素貞所述究係何者可信之前，遽以邱素貞偵查中曾經表示過有與被告合買海洛因，是被告到萬華拿，之後再分給證人云云，即認被告有幫助（邱素貞）施用海洛因之犯行，尚嫌率斷。而經本院傳喚邱素貞到庭作證時，邱素貞雖稱98年11月4日（被查獲那次之前）有跟白猴在萬華合資買海洛因，是伊跟一個叫 小胖 拿貨的，伊確定萬華這事是伊跟小胖拿的海洛因，筆錄內沒提到小胖是因（當時）問伊二級，沒有問一級海洛因，海洛因伊跟朋友拿，伊會跟朋友說有兩人要買，買完就各自走開，朋友即是賣家，伊拿了一包給白猴，再拿伊的，就走了云云，邱素貞警詢、偵查及本院前後所述均屬不同，而卷內既有被告與邱素貞之通訊監察譯文，自應以該較客觀之通訊監察譯文詳究當時情形；然依邱素貞與被告98年11月1日至同年月3日之通訊監察譯文，於98年11月1日20時41分時，反而是邱素貞在電話中對被告表示：那個已經在我手上了，你男孩子帶一些過來等；雖邱素貞於98年11月3日11時45分許時向被告表示：要你救我一下等，但被告隨即表示：好啊，伊沒有女生，都是男生，你一定要女生喔等，而邱素貞雖於該通電話中又表示：你先拿一些來救伊，伊才有力氣起來等，被告雖亦表示好啊，並問邱素貞地點等，但同日13時01分及13時18分，邱素貞一直問被告到了沒，被告表示在載老婆，但邱素貞即表示等一下要趕去平鎮等，已無被告要提供海洛因予邱素貞之談話內容，此外其他通電話之譯文內容，亦全無被告向邱素貞表示其有拿到海洛因（即代號女生）之毒品，並要將之交予邱素貞等，故顯無從遽以監聽譯文對照證人邱素貞之證詞，認定被告有於98年11月2日或其前、後之時間，有販賣海洛因予邱素貞，或與邱素貞合買毒品之情。
（二）至於被告於本院審理時表示：98年11月2日時係伊太太 周淑惠 要買海洛因，伊才和邱素貞一起出錢，伊出兩千，海洛因伊不知道是邱給我的還是她叫朋友拿下來給伊的，反正有經過她的手給伊，不是伊去拿的等，證人周淑惠於本院審理時亦為相同之證述，惟周淑惠之證述，與偵查中檢察官當庭諭知撥打電話給周淑惠所得之內容不同等，該等辯解縱仍有可疑，惟如上所述既無任何證據認定被告有起訴書所載幫助邱素貞施用海洛因之犯行，則縱使被告上開答辯不可採信，仍不得以此遽行認定被告有罪，實屬法理之當然。
四、綜上所述，公訴人所提積極證據，既不足認定被告有公訴意旨所指幫助邱素貞施用海洛因之犯行，其間尚有合理之懷疑存在，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所述該等犯行，被告犯罪即屬不能證明，揆諸首揭說明，依法應為其無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國101年3月23日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官李佳容法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月23日
書記官戴仲敏附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。