裁判字號：最高法院102年台上字第4712號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七一二號上訴人 黃坤檳 選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年三月十九日第二審更審判決（一○一年度金上更㈠字第六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一○一○六、二七七二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人黃坤檳有其事實欄所載意圖為自己及他人之利益暨損害日揚科技股份有限公司（下稱日揚科技公司）之利益，利用日揚電子科技（上海）有限公司（下稱「日揚電子上海公司」）分別向ＮＥＯＣＨＩＰＭＩＣＲＯＳＩＳＴＥＭＣ
Ｏ.ＬＴＤ（下稱ＮＥＯＣＨＩＰ公司）及ＴＩＭＥＣＨＡＩ
ＮＣＯ.ＬＴＤ（下稱時捷公司）購買機器設備之際，均直接以虛假交易方式，使「日揚電子上海公司」為不利益之交易，且不合營業常規，致使該公司分別遭受溢付買賣價金美金七萬七千八百二十元七角、日幣五千五百六十八萬元之重大損害，而為違背其職務之行為，復以其虛假交易金額填製造具不實之會計憑證並記入「日揚科技公司」帳冊，由「日揚科技公司」向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）分別申報內容不實之民國九十六年上半年度合併財務報表、九十七年第一季季合併財務報表，且均上傳輸入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報公告不實共二罪，每罪各處有期徒刑一年六月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十月，復諭知緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，固非無見。
惟查：㈠、證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，係以「違反（同法）第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項或第二項之規定者」，為其要件。而同法第二十條第二項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」；其所稱「發行人」，依同法第五條規定係指「募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」而言。另同法第一百七十一條第一項第二款之罪，係以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」為其要件；而同條項第三款之罪，則以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元」，為其要件。上述三款之罪均係分別以「已依證券交易法募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」，及「已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人（同條項第二款之罪部分增列『受僱人』）」為其犯罪之主體。而同法第四條復規定：「本法所稱公司，謂依公司法組織之股份有限公司」。故依證券交易法上開規定，前揭三款犯罪之成立，均以行為之公司或受害之公司為依我國公司法組織之股份有限公司，且已依證券交易法發行有價證券者，為其前提要件。原判決認定上訴人自九十五年八月二十八日至九十九年六月二十五日擔任「日揚科技公司」總經理並兼任該公司在中國大陸地區百分之百持股之子公司即「日揚電子上海公司」之董事長兼總經理，為該公司之負責人，卻利用「日揚電子上海公司」分別向ＮＥＯＣＨＩＰ公司及時捷公司購買機器設備之機會，以虛假交易方式使該公司為不利益之交易，致該公司遭受重大損害，而為違背其職務之行為，復在「日揚科技公司」財務報告文件上為虛偽內容之登載，並由「日揚科技公司」向櫃買中心分別申報內容不實之九十六年上半年度合併財務報表、九十七年第一季季合併財務報表，且均上傳輸入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告等情，而併論以證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二款及第三款等罪。然「日揚電子上海公司」是否為依我國公司法組織之股份有限公司？該公司是否已依證券交易法規定發行有價證券？此攸關上訴人所為是否該當上開罪名之構成要件，自有詳加審究釐清之必要。原判決對此項疑點未加以調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽對上訴人論以前揭各項罪名，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡、本件依原判決事實欄之記載，上訴人於擔任「日揚科技公司」總經理並兼任該公司在中國大陸地區百分之百持股之子公司即「日揚電子上海公司」之董事長兼總經理時，竟意圖為自己及他人之利益暨損害「日揚科技公司」之利益，利用「日揚電子上海公司」分別向ＮＥＯＣＨＩＰ公司及時捷公司購買機器設備之際，均直接以虛假交易方式，使該公司（似指「日揚電子上海公司」）為不利益之交易，且不合營業常規，致使該公司（似指「日揚電子上海公司」）分別遭受溢付買賣價金美金七萬七千八百二十元七角及日幣五千五百六十八萬元之重大損害，復以其虛假交易金額填製造具不實之會計憑證並記入「日揚科技公司」帳冊，由「日揚科技公司」向櫃買中心分別申報內容不實之九十六年上半年度合併財務報表、九十七年第一季合併財務報表，且均上傳輸入至櫃買中心之公開資訊觀測站公告等情（見原判決第一頁倒數第八行至第六頁第十行）。依此記載，似認定上訴人所為係使「日揚電子上海公司」為不利益之交易而遭受重大損害。且依原判決事實欄之記載，上訴人係以「日揚電子上海公司」分別向ＮＥＯＣＨＩＰ公司及時捷公司簽約購買機器設備，並由「日揚電子上海公司」支付相關買賣價金，而其理由內所採用之匯款單據等證據內容亦係由「日揚電子上海公司」支付相關買賣價金（見原判決第十三頁倒數第九行至第十五頁最末行）。惟其理由卻說明上訴人係基於損害「日揚科技公司」利益之犯意而為虛假交易，實質上對「日揚科技公司」不利益云云（見原判決第十二頁第十三至十五行），前後似有矛盾。且原判決事實欄記載上訴人將本件虛假交易之不實會計憑證記入「日揚科技公司」帳冊，並由「日揚科技公司」向櫃買中心分別申報合併財務報表等情（見原判決第二頁第十四至十八行）。惟依其理由之記載，似又認定上訴人指示其公司所屬人員將「日揚電子上海公司」分別向ＮＥＯＣＨＩＰ公司及時捷公司購買機器設備登載於「日揚電子上海公司」帳冊所列固定資產（見原判決第十一頁倒數第六至五行），前後亦不一致。究竟原因何在？上訴人以「日揚電子上海公司」對外所為之不利益交易行為，何以對「日揚科技公司」發生重大損害？又「日揚電子上海公司」是否因係「日揚科技公司」百分之百持股之子公司，而必須合併申報財務報表？以上疑點均與本件犯罪事實之認定攸關，原判決對此未一併加以釐清說明，遽行判決，亦有判決理由欠備之違法。㈢、九十三年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條第二款使公司為不利益交易罪，原係以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，『致公司遭受損害者』」，為其要件；修正後同條第一項第二款之使公司為不利益交易罪則以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，『致公司遭受重大損害者』」，為其要件。是以上訴人行為時之證券交易法第一百七十一條第一項第二款之罪，已由「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」為其要件。而此項構成犯罪之要件，必須於判決內明確加以認定記載，並說明其憑以認定之證據及理由，始足為論處罪刑之根據。本件原判決事實欄雖認定上訴人利用「日揚電子上海公司」分別向ＮＥＯＣＨＩＰ公司及時捷公司購買機器設備之際，先後以虛假交易方式，使該公司為不利益之交易，且不合營業常規，致使該公司分別遭受溢付買賣價金美金七萬七千八百二十點七元及日幣五千五百六十八萬元之重大損害等情，而就此部分論以修正後證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益交易罪，但並未進一步說明其憑以認定「日揚電子上海公司」所遭受之上開損害已達「重大損害」程度之理由，依上述說明，亦有理由欠備之可議。㈣、上訴人行為時即九十三年四月二十八日修正後證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。惟立法機關認已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以重刑相繩，尚有未妥，乃參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項序文規定，於前揭第一項第三款增訂「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復增訂同條第三項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」，並自一○一年一月四日公布施行。故上訴人行為後，證券交易法第一百七十一條第一項第三款已於一○一年一月四日修正公布，新修正條文增列「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」之結果，為其構成要件。且新舊法比較結果，應以新法較有利於上訴人。原判決理由貳之二（論罪科刑之說明）之㈠內說明：「（證券交易法）一○一年一月四日之再次修法，證券交易法第一百七十一條第一項第一、二、三款並未修正，均非行為後法律有變更。本案所適用之證券交易法第一百七十一條第一項第一、二、三款規定，並無新舊法比較之問題，合先敘明」云云（見原判決第十七頁第十七至二十行），其論斷顯與前述修法結果不符，且未作新舊法比較，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官許仕楓法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十一日
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