最高法院102年度台上字第4702號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4702號刑事判決

裁判日期：民國102年11月20日

裁判案由：違反證券交易法

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七○二號上訴人周鼎選任辯護人 王寶蒞 律師上訴人 周品綸 （原名 周菲 ）上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月二十五日第二審判決（一○一年度金上重訴字第五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二七五八四、二七五八五號、九十九年度偵緝字第二二五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件上訴人乙○上訴意旨略稱：㈠原審於準備程序庭時，受命法官審理過程空洞化，不但未行準備程序應行事項，且就應調查之事項，咸未予調查，有應調查之事項未予調查之違法。㈡證人 蔡國 財、 郭海林 、 吳佳漢 、 陸再亮 ，均得證明乙○是否由甲○○提供交割款之事，乙○聲請法院傳喚上開證人，原審不但未予傳喚，亦未說明否准之理由，顯有調查證據未盡、理由不備之違法。㈢證人 商碧珊 所述將戶頭內近八百萬元（新台幣，下同）領回後，交給 林美欄 （即乙○之配偶）」，與其於另案中所供矛盾；且商碧珊經與林美欄對質時，亦改稱「不記得」、「那些錢有拿回公司」，可徵商碧珊之供述不足採信，原審仍據為乙○不利之證據，顯非適法。㈣原審憑「存提款鉅額現鈔登記簿」，認乙○使用 蔡昇長 之帳戶，並於民國八十八年十一月二十四、二十五日領出五百二十四萬九千六百多元。然經核對上開登記簿，係「陸再亮」領取前揭金額而非乙○所為，況乙○於同日出國，而蔡昇長亦供稱未將存摺、印章交予乙○，則實情如何，不無疑義。是原審不但有認定事實與附卷之證據資料不符外，亦有調查未盡之違失。㈤卷附之財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）函、移送書，及證期會第二組提供之附件（一）、（二）有關 余正皓 等八人違約交割明細表與相關資料、嘉畜股票收盤價格與交易明細，暨台灣證券交易所股份有限公司函所附之監視報告中，均未見乙○涉案之證據，詎原審對上開有利乙○之證據，不但未予採用，於理由中亦未見說明，顯有判決理由不備之違誤。㈥依甲○○所述，其違約交割顯與乙○無涉；又甲○○所稱與乙○協議就系爭股票為一萬七千張之融資，然甲○○合計共買進一萬八千多張之現貨（股票），明顯異於上開協議；且甲○○於原審時，亦稱「我覺得不是協議」、「沒有任何證人，亦無書面可以證明」等語，足證該協議應為虛構。況依 郭茂田 、 呂金燕 、蔡昇長、 許薇華 、 林沁慧 、 胡超群 之供述，及呂金燕、許薇華、白瓊亮、林沁慧、 李明蘭 之帳戶買進嘉畜股票之明細，亦均不足證明乙○與甲○○有何協議。原審關於乙○對於甲○○違約交割一節，究有何犯意聯絡、行為分擔，咸未說明所憑之理由，顯有判決理由不備之違誤。㈦證人 陶惠民 、 陶威妮 、呂金燕、郭茂田、蔡昇長等之證述，不但前後矛盾，且與事實不符，當不足據為不利乙○之證據。原審對於證據之取捨部分，未予說明，難謂無調查未盡、理由不備之違誤。㈧呂金燕、蔡昇長等賣出系爭股票之成交數，遠低於甲○○自八十八年十一月二十二日至二十四日買進之股數；又甲○○業已稱其所買進之股票均為其所有，何以卻謂乙○承諾為其支付交割款，顯與常情有違，加以乙○既非投資戶，亦非下單之人，且亦未買進系爭股票，自無以證券交易法相繩之餘地。㈨原審以「乙○未依協議給付交割款予甲○○並於交易之首日出境，迄於九十九年十二月二日始返台」為由，認定乙○就甲○○違約交割一節有認識。然乙○離境與違約交割究竟有何關聯，佐以乙○詰問各證人，均無一證人曾聽聞乙○與甲○○有何協議，原審對於上開疑點竟未說明，顯有理由不備之違失。㈩依證人 吳美荻 所述，早在八十八年十一月二十四日已爆發違約交割一事，而遍查全卷亦未見甲○○於同年月二十五日至台北市調查處所製作之筆錄，足見甲○○不符自首之要件云云。上訴人甲○○（原名周菲）上訴意旨則略稱：原審僅認甲○○符合證券交易法第一百七十一條第四項自首減刑之規定，予以減輕其刑，卻因未賠償證券公司違約交割之損失，而未獲免刑；惟另一被告乙○若係因甲○○之自首筆錄而查獲，則得援引前揭規定而為免刑，原審就此部分未予詳查，自非允洽。又甲○○雖未清償券商之損失，然其已心生悔悟，且無再犯之虞，如不符免刑要件，則請諭知緩刑之宣告云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本件原審採納共犯甲○○對犯罪事實之自白、證人郭茂田、呂金燕、蔡昇長、許薇華、林沁慧、胡超群、商碧珊於第一審之供述；及證人 陳義豪 、 白忠信 、 高香月 、林麗綉、吳美荻、 黃涵箴 於調查或偵查中之證詞；並斟酌卷附證期會函附如原判決附表一、二所示客戶違約交割金額明細表及相關資料、嘉新畜產股份有限公司（下稱嘉畜公司）股票收盤價格及成交量明細表、台灣證券交易所函附嘉畜公司股票監視報告、支票影本、股票買賣紀錄、匯款申請書、銀行歷史檔明細交易一覽表、歷史交易明細查詢結果、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢、 孫美鳳 存摺影本、入出境紀錄、存提款鉅額現鈔登記簿、彰化商業銀行一定金額以上之通貨交易暨疑似洗錢交易備查簿等證據，再審酌乙○坦承甲○○以電話向原判決附表一所示證券公司下單，委託買進如原判決附表一所示之嘉畜公司股票一萬八千五百五十一張（每張一仟股），並以電話委託賣出原判決附表二所示之嘉畜公司股票一千二百六十張，且上述買進及賣出之股票業經有人承諾接受報價，惟於辦理交割期限前，皆未履行交割義務，總計違約金額達一億七千零二十二萬零九百五十元等情，乃認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依行為時證券交易法之規定，論處上訴人等共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定各罪刑（甲○○處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑六月；乙○處有期徒刑二年），駁回上訴人等在第二審之上訴。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於乙○否認有上開犯行，辯稱：「我只有建議甲○○將股票在市場上賣出，並無代甲○○操作股票。第一審判決說我與甲○○有協議，但是我從來沒有與甲○○有協議，我是被甲○○陷害，我是幫甲○○的忙，幫她調資料都沒有向甲○○拿錢，現在甲○○要把案子全部推給我，我怎麼可能犯本案，因為我根本不算認識甲○○。我認為本案都是虛構的，我是無辜的，我是受陶惠民等人拜託，而幫甲○○的忙，我認為背後有一個大集團，利用我進行詐騙，我是受害人」云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，且非單憑甲○○之自白，即為上訴人等不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。而乙○雖否認犯罪，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決有調查職責未盡之違法。
㈡、法院受理之案件繁簡不一，倘案情錯綜複雜，為期審判期日之審理能得迅速、密集而流暢，達到訴訟經濟與保障當事人之目的，自宜於審判期日前為相當之準備，此所以刑事訴訟法規定，法院或其指定之受命法官，得於第一次審判期日前先行準備程序（第二百七十三條第一項、第二百七十九條第一項）。而準備程序庭之任務，即在釐清審理之範圍、整理案件之爭點、調查證據能力之意見、決定案件適用之程序、排定證據調查之範圍、次序、方法及處理其他與審判有關之事項，使審判程序得以順暢而有效率之集中審理，避免耗費不必要之審理程序。是準備程序庭之召開與否，端視案情是否繁雜，有無必要而定。越為複雜之案件，準備程序庭之召開次數可能越多，時間越長；反之，案情簡單、明朗，法院認無行準備程序必要之案件，逕行指定審判期日進行審判，亦無不可；亦即準備程序固以踐行為常，但仍非屬審判期日前務必進行之程序，法院可視案件內容決定要否進行。又準備程序祇是審判之準備，自非審判之本身，除有特別規定（如刑事訴訟法第二百七十六條第一項）或僅針對程序事項之爭點進行準備程序之訊問外，自不得為實質之證據調查；倘過度著重案件實質程序之進行，不免破壞審判期日採行直接審理之原則，並將使審判期日之審理空洞化、形式化，侵害正當法律程序之憲法誡命。本件原審指定之受命法官已於第一次審判期日前，傳喚或提解上訴人等，並通知檢察官、辯護人先後於一○一年十一月十四日下午三時十分及一○二年一月十六日下午二時三十分行準備程序（見原審卷第六四至
六七、八九、九○頁），雖準備程序庭未依規定整理案件之爭點而有微疵，但上訴人等於準備程序中，既已提出準備書狀，詳載事實與法律爭點，並聲請調查證據，則本案及證據重要爭點已然浮現，自不影響審判之進行；且準備程序祇是審判之準備，除有特別情形外，既不得為實質之證據調查，原審準備程序庭未就聲請傳喚之證人甲○○進行調查，於法亦無不合，難謂有應調查之事項未予調查之違法。
㈢、「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係；聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。」刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一、二款定有明文。卷查乙○於原審行準備程序時固曾具狀請求傳喚證人 蔡國財 、郭海林、吳佳漢、陸再亮，以證明乙○並未由甲○○提供交割款（見原審卷第六九頁）。然前揭準備書狀，既未具體載明所欲傳喚證人之住居所等應記載事項，難認已為適法之聲請，且於原審最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問最後尚有何證據請求調查，乙○及其辯護人亦僅答稱：「聲請傳喚甲○○為證人」，並未聲請原審傳喚蔡國財、郭海林、吳佳漢、陸再亮為如何之調查（見原審卷第一三九頁反面）。而本院為法律審，乙○在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。況原審既認本件事證明確，並已敘明甲○○有提供乙○部分交割款之理由（見原判決第十一、十二頁），因而未為不必要之調查，亦無調查職責未盡或理由不備之違法可言。原判決疏未說明，容有微疵，究於判決結果不生影響。
㈣、同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已說明 採納商碧珊 第一審時之部分證詞，縱未敘明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂違反證據法則。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件縱如乙○所指，證人陶惠民、陶威妮、呂金燕、郭茂田、蔡昇長等之證述，有部分矛盾之情況屬實，但原審既本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，自難謂其中有部分不符，即應全部不予採信。
㈤、原判決並未依「存提款鉅額現鈔登記簿」之記載，而認乙○本人有於八十八年十一月二十四日自蔡昇長之帳戶領出五百二十四萬九千六百多元。而係認有人自乙○使用之該帳戶領出上述款項，且未花用於原判決附表一所示之交割股款等旨（見原判決第十四頁、理由貳、一、㈤之３），上訴意旨任憑己意，妄指原判決係認乙○本人於是日親領上述款項，而執此指摘與事實不符，已非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。
㈥、乙○與甲○○間就上述嘉畜公司股票之操作，如何有達成協議；且乙○對於甲○○違約交割一節，如何有犯意聯絡、行為分擔；暨甲○○如何於犯罪未發覺前自首並接受裁判等情，均據原判決於理由內逐一闡述甚詳，核與證據法則不相違背。上訴意旨徒執原判決已詳為審認之證據資料，重為事實爭執，顯與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈦、依修正後之現行證券交易法第一百七十一條第三項規定，「犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」亦即犯罪行為人除須符合刑法自首之規定外，並須自動繳交全部所得財物，且須因而查獲其他正犯或共犯者，始得免除其刑。查甲○○犯罪後固向法務部調查局台北市調查處自首本件犯行，但其既未自動繳交全部所得財物，原審因而未依上揭規定免除其刑，亦無違法可言。
㈧、其餘上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭執，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件既應為程序上駁回上訴之判決，甲○○所請宣告緩刑，本院自無從審酌，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官蔡國在法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十一日
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