裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第494號判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四九四號
原告百仙製藥工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人戊○○
乙○○兼送達被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丙○○被告參加人金門酒廠實業股份有限公司代表人丁○○訴訟代理人 劉秋絹 律師複代理人己○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月二十八日經（八九）訴字第八九○八九五三○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年三月四日以「金高JINGGOLIANG」商標，作為第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」（如附圖一）正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之藥味酒商品，向被告所屬中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為第八六二七九一號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提出異議，經原處分機關審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告對上開決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告之審定第八六二七九一號「金高JINGGOLIANG」商標，是否其圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標及商標圖樣相同或
近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭聯合商標異議審定時第三十七條第十二、七款所明定，惟其適用，以二者商標本體構成近似為前提要件。
⒉台灣境內企業普遍經營困難，人人都在艱難的環境中求生存，原告既以創新產
品及品質信譽為念，努力開創品牌，不惜投注鉅資廣告行銷，在系爭商標之正商標「金高JINGGOLIANG」核准之後短短一、二年內即陸續斥資達新台幣（下同）五、六百萬元廣告，「花錢廣告」與「不花錢而仿冒或抄襲」二者之動機手段是完全相反的。
⒊被告認系爭商標圖樣上之中文「金高」與據爭商標圖樣上之中文「金門高粱酒
」（如附圖二），就二者之外觀予以審察，予人之寓目印象並無顯著之差異，又系爭聯合商標圖樣上之外文「JINGGOLIANG」之讀音相近似於「金高粱」亦與據爭商標圖樣上之中文「金門高粱酒」之讀音構成近似云云。惟查「金高」為兩個字，「金門高粱酒」五個字（尚有黑底圖形為襯），字數上繁簡有別，「金高」與「金門高粱酒」除字數繁簡迥異外，五字中只二字相同，系爭商標並未有「門粱酒」三字，而法律禁止「擴張解釋」，明知「高粱酒」三字乃為普通商品名稱，且「不在專用權範圍」，將此通用商品名稱擴張為「商標專用部分」，令其完全歸納由參加人專用，使之成為二者商標構成近似，並成為撤銷原處分之唯一理由。「高粱酒」既為通用商品名稱，系爭商標之讀音如原決定所言，充其量也只是表達「金牌高粱酒」之觀念而已，此「高粱」名稱人人可用，「金」字之定義才是問題的關鍵，然而這黃金、金牌的「金」與「金門」二字何干﹖更何況系爭英文「JINGGOLIANG」本身無意義，依照漢英辭典「金高梁」應是以「JINGAULIANG」為正常直譯音，此商標「本體內」仍無「酒」之表示，指本體為「金高梁酒」是原決定單方所賦予之定義，雖然譯音雷同，也只是影射一通用商品名稱而已，系爭商品本來就是自行研發，以「香純優質之高梁酒浸泡人蔘而創造成為『金色』的高梁酒」，並不曾欺騙大眾，也自始以此「金色的高梁」、「人蔘加高梁」作為廣告詞。
⒋就「金」字在一般「商標範疇」中之普遍有效的定義，竟然是被告刻意輕忽的
，其反而將審究觀點放在「高粱酒」通用名稱上，為此，原告特提出一般以「金」字作為商標之證據事實，以代釋明，以為此「金」確為黃金、金牌等定義之證據。其中單一「金」字商標者有一五九筆案例；以「金牌」二字作為商標者有八十四筆案例。以「金標」二字作為商標者有十筆案例。僅以藥品（藥用酒）類、烈酒類二類─與「金」字相關（含有其他中英文）商標者有六百九十一筆案例。酒類商標部分檢索資料─「金牌」、「金醇」、「黃金」、「金馬」、「金品」、「金鑽」、「金獎」、「金醇啤酒」、「金銀」、「金幣」、「金龍」、「金啤」共計十二件。單一「高」字商標者有七十筆案例。金門酒廠商標檢索資料七件。以上案列只「金」字案證的一小部分，此足以釋明所有的「金」字商標，除了「金門」為地名之外，其他的都意指黃金、金色、金字品牌等彰顯品質信譽之意思。甚至事實上，「金門」二字也是以金色之城門為地名，其金仍然是指黃金、金色之之金。如此為數眾多之「金」字商標皆全面性顯示了黃金、金色、金字招牌之意，此一定義，理所當然應作為一普遍、客觀之有效之法理依據。「金牌」、「黃金」、「金銀」、「金品」、「金鑽」、「金幣」、「金獎」、「金龍」之金為黃金、金色之意自不待言，尤以另外四件之觀念意義，不僅只指涉黃金、金色，更應特別注意，「金醇」，明指金色的醇酒。「金醇啤酒」，明指金色香醇的啤酒。「金啤」，明指金色的啤酒。從而，當「金醇」、「金醇啤酒」、「金啤」商標合法註冊時，系爭「金高」商標為何不該核准？更何況系爭商標並未出現「粱酒」字樣。「金馬」，明指金色的馬，註冊人是台北市之大鴻祺昌洋酒有限公司。從而，當「金馬」商標不等於「金門、馬祖」等產地時名稱時，何以系爭「金高」商標之「金」即被指為「金門」﹖原告所提證十之「高」指高低之高，非關高雄或高粱酒或任何與產地、通用品名，另參加人主張金高是其著名金門高粱酒之另一個代表名號，然證十一顯示其「金門高粱酒」、「金門酒廠標章」、「金門白干及圖」、「金門KINMEN」、「中華民國金門酒廠出品KINMENDISTILLERYR.O.C.及圖㈠」等商標不但皆有「門」字，且英文為KINMEN是國際皆知者，此足證「金門」二字之不可分，英文與系爭英文不同。
⒌以上證據顯示「金」、「高」二字之單純性合法性，另公平交易法案件為整體
包裝爭議，與本件商標案無關，該案不但是因原告受行政院公平交易委員會所為「台灣啤酒」處分案例不當宣導所致，且當時原告被廠商倒閉數百萬元，及發生財務經理盜空公款等重大事件而疏於管制該案件時效，同時公平交易委員會亦如被告一樣作出違法之處分，然而，此案業經法院判決無罪，同時證明該公平交易法處分不當，怎可作為指摘系爭商標違法之證據？尤以本件商標為審定中之新商標，根本尚未使用，該數年前的不相干包裝爭議案件，與本件新案何干﹖審定商標被異議，依法只以其申請有無違法作判斷，不以將來使用違法情事作原處分，原告幾度更新包裝成六角瓶、清明上河圖、直式之「百仙金高藥酒」或「純金高」，此有包裝紙及由廈門經銷商自行登載之雜誌廣告酒客雜誌可證，此包裝與據爭之金門高粱酒商標全然不同，無有可能引起混淆。
⒍原決定認外文「JINGGOLIANG」與「金門高粱酒」讀音構成混同，「金高」與
「金門高粱酒」二中文外觀近似，是依相同近似審查標準，本案據爭商標與原告獲准在先之註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG商標」，二者自亦構成近似，依申請註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，據爭商標應不得獲准註冊。或謂，參加人以第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標有違商標法第三十一條第一款規定為由，業另案對之申請撤銷。惟參酌最高行政法院九十年判字第一七○一號判決意旨，商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷處分之日起失效，並非溯自註冊之日生效。據爭商標有無違反商標法第三十七條第十二款規定，應以申請註冊時有無違反當時法律規定以為斷。故原告註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標縱撤銷處分確定，據爭商標仍因申請註冊當時違反商標法第三十七條第十二款規定，應撤銷其商標專用權。再者，「金門高梁酒」為著名產地商品名稱之說明文字組合，如同池上米、西螺米、台南擔仔麵、凍頂烏龍茶、金門貢糖等著名產品名稱，早為一般消費者及傳播媒體所習用，非任一廠商可申請註冊而得專擅者。且「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十款所明定。「金門高梁酒」不但純為產地及產品名稱之說明文字，亦為一般習慣通用之商品名稱，依法應不得申請註冊。參加人或辯稱「金門高梁酒」經長期使用已具識別性，應可申請商標註冊。惟查，「金門高粱酒」不但為說明文字，亦屬一般消費者及傳播媒體所通用之商品名稱，應無商標法第五條第二項規定之適用。再者，「金門高梁酒」依社會一般通念係表示金門所出產之高梁酒或利用高梁所釀之酒，參加人因我國煙酒專賣制度，而得獨家產製「金門高梁酒」數十年，然酒禁業已開放，其他廠商如獲准於金門產製高梁酒或利用金門高梁釀酒，豈能禁止其使用「金門高梁酒」作為商品名稱。參加人獨佔「金門高梁酒」市場利益數十年，係乘國家制度之便，而非參加人努力之成果。酒禁開放之後，本應由酒商自由競爭，更無任參加人以「金門高梁酒」申請註冊商標，繼續獨佔「金門高梁酒」商品名稱，不准其他同業使用之理，此由金門另一著名特產「金門貢糖」，係多家廠商使用不同品牌所分別產製，且「金門貢糖」已為通用商品名稱等事實，益可印證「金門高粱酒」應不得作為商標申請註冊。原告已於九十一年五月二日對註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標申請評定，此有評定申請書、發文單、規費收據等附卷可稽。據爭註冊第七九四○六八號「金門高梁酒及圖」商標除與原告註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」商標構成近似，有違申請註冊時商標法第三十七條第十二款之規定，且「金門高梁酒」之「金門」為產地名稱，「高粱酒」為一般商品名稱，均為據爭商標指定商品（高梁酒）之說明文字，而「金門高粱酒」更為一般大眾所習慣通用之商品名稱，依申請註冊時商標法第三十七條第十款之規定，據爭「金門高粱酒及圖」商標應不得申請註冊。況為符合國際立法趨勢，在商標法修正草案中已就酒類地理標示訂定專款予以保護，規定商標相同或近似於我國或與我國有相互承認保護商標之國家或地區之酒類地理標示者，不得申請註冊，是如同據爭商標「金門高梁酒」之酒類地理標示不得申請註冊，至為明確。
⒎行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫
屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，行政訴訟法第一百七十七條所明定。據爭「金門高梁酒及圖」商標是否為商標法所應保護之合法權益？抑為自始無效之非法註冊商標？為本案是否成立之準據，請裁定停止本案訴訟程序，俟註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標評定案確定後，再行審理。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭聯合商標圖樣上之中文「金高」與據爭之註冊第七九四○六八號「金門高
粱酒及圖」商標圖樣上之中文「金門高粱酒」相較，就二者之外觀予以審視，予人之寓目印象並無顯著差異，又系爭聯合商標圖樣上之外文「JINGGOLIANG」，其讀音與中文「金高粱」實屬雷同，且與據爭商標圖樣上之中文「金門高粱酒」之讀音近似，故於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標；而二者復均指定使用於同一或類似之酒類商品，系爭聯合商標之申請註冊自有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用。
⒉至原告所舉以「金」字作為商標圖樣一部分之諸案例，核其案情與本件尚屬有
別，依商標審查個案拘束原則，自不得相提並論，執為本件有利之論據，併予指明。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告於九十一年四月對本案之據爭商標，以其註冊違反商標法第三十七條第十
二款之規定提出評定，惟上開評定案所據以評定之商標註冊第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」，除已因違反其註冊時商標法第三十一條第一項第一款之規定遭參加人申請撤銷外，該商標尚違反申請註冊時商標法第三十七條第六、七款之規定，本身即為一不得註冊、自始無效之商標。換言之，上開評定案所據以評定之商標並非為合法有效之註冊商標，自不能執此作為撤銷參加人商標之依據。
⒉商標有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者及襲用他人之商標或
標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時，商標法第三十七條第六、七款所明文規定。查系爭商標與參加人之「金門高梁酒」在讀音及觀念上構成近似，為本院所肯認，而金門高梁酒自四十二年起開始銷售，迄今已有將近五十年之悠久歷史，所生產之高梁酒品質優良，名聞遐邇，銷售數量極為龐大，早於原告之「金高JINGGOLIANG」商標註冊前，「金門高梁酒」即已為一般消費者所熟知，堪稱著名；從而原告以讀音、觀念近似之「金高JINGGOLIANG」申請註冊，自有襲用參加人商標致公眾誤信，及使消費者誤認其商品來自金門酒廠之虞，而有違商標法第三十七條第六、七款之規定，係為無效之註冊。
理由
一、原告於八十七年三月四日以「金高JINGGOLIANG」商標，作為第七二五四五二號「金高JINGGOLIANG」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十三類之藥味酒商品，向被告所屬經濟部智慧財產局申請註冊，經審查准列為第八六二七九一號商標，嗣參加人以該聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提出異議，經經濟部智慧財產局審查為異議不成立，參加人不服，提起訴願，被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分之事實，有異議申請書、經濟部智慧財產局八十九年五月二十五日（八九）智商○八四○字第八九○○三八二八○號發文之中台異字第八八一七九七號審定書及被告八十九年十一月二十八日經（八九）訴字第八九○八九五三○號訴願決定書在卷可證，堪信為真實。本件爭點應為原告之審定第八六二七九一號「金高JINGGOLIANG」商標，是否其圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款規定之違反？
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。且該款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件據爭之註冊第七九四○六八號「金門高粱酒及圖」商標註冊公告日期為八十七年一月十六日，有商標註冊簿附卷可證。又參加人之前身金門縣金門酒廠，創立於四十二年，其所產製之高梁酒，聞名中外，年產量超過一千萬瓶，迄今已有將近五十年歷史，據爭之註冊第七九四○六八號金門高梁酒及圖商標，堪認已達著名商標之程度，有參加人所提金門酒廠簡介及雜誌、報紙剪報為證，而金高依一般社會通念即為金門高梁酒之意，一般消費大眾及傳播媒體亦以金高做為金門高梁酒之簡稱。而系爭聯合商標圖樣係由之中文「金高」與外文「JINGGOLIANG」組成，其中之中文「金高」於酒類而言，與據爭商標圖樣上之中文「金門高粱酒」在觀念上混同，在外觀上予人之寓目印象亦無顯著差異。又系爭聯合商標圖樣上之外文「JINGGOLIANG」，其讀音與中文「金高粱」實屬雷同，且與據爭商標圖樣上之中文「金門高粱酒」之讀音近似，故系爭聯合商標與據爭之商標，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，原告主張系爭商標與據爭商標非屬近似云云，尚不足採，且二者復均指定使用於同一或類似之酒類商品，系爭聯合商標之申請註冊自有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用。訴願決定認原處分未審酌及此，即以系爭聯合商標並無異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，而為異議不成立之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，著由原處分機關重行審酌另為適法之處分，經核尚無不合。從而原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，依上述說明，為無理由，應予駁回。
三、又本件事證已臻明確，依卷附資料應足以論斷，原告請求於註冊第七九四０六八號「金門高粱酒及圖」商標評定案確定前，停止本件訴訟之進行，核無必要，不應准許。而原告所舉其他以「金」字作為商標圖樣一部分之案例，查其商標圖樣與本件不同，案情有別，依商標審查個案拘束原則，自不能執為本件有利原告之論據，均併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年九月四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月五日
書記官王英傑