裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一０一二號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十年度訴字第三三四號中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵緝字第一０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月。如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○基於概括犯意，於八十九年十月中旬、同年月二十三日，在南投縣○里鎮○○路民間九二一重建委員會所承租之工寮內，二次轉讓甲基安非他命予 許騰龍 施用，每次轉讓之量，約可供施用一次。嗣於八十九年十月三十一日經警查獲許騰龍施甲基安非他命後，循線查獲。
二、案經南投縣警察局信義分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○矢口否認有右揭轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：南投縣○里鎮○○路民間九二一重建委員會工地，八十九年十月份就沒有作了，證人許騰龍證稱八十九年十月份，在埔里鎮工寮給其甲基安非他命是不正確。伊沒有給許騰龍甲基安非他命云云。
二、惟查：（一）證人許騰龍於八十九年十月三十一日經警採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，此有南投縣衛生局尿液檢驗單可憑（見本院卷第八頁），足認許騰龍有施用甲基安非他命之經驗。（二）許騰龍於八十九年十月三十一日警訊時，證稱：「在南投縣○里鎮○○路民間九二一重建委員會所承租給供人居住之處所房間內吸食，是由綽號「 阿龍 」之男子提供共同吸食，不是我所購買的，因好奇心與「阿龍」在八九年十月中旬在上述地點吸食，最後一次是八九年十月廿三日早上七時許，用自製吸食器加二燭光燈泡，「阿龍」將安非他命少量倒入燈泡內，加熱產生煙霧吸食。」（見九十年度偵字第七一五第五頁反面）九十年九月二十日檢察官訊問時，證稱：「（乙○○提供安非他命多久？）一、二次。」（見九十年度偵緝字第一○六第四三頁反面）「（你有無給他錢？）沒有。他吸也拿一些給我吸。」（見同上頁）九十一年三月十三日原審訊問時，證稱：「（你吸用毒品的來源為何？）我是向工頭乙○○要來的。我總共向他要了一、二次，第一次在我居住的村莊，詳細日期我忘記了，大約是六、七月時；最後一次是八十九年十月廿三日在埔里鎮九二一重建委員會所承租的工寮向他要的。」「被告當時住在我家的上面，我有看到他在吸用，我跟他說要一些來試試看，他就給我一些。」「（你有無自己花錢去買安非他命）沒有。」（見九十年度訴字第三三四號卷第三九頁）「除了向被告要過二次外，其餘是與被告一起吸，次數不記得了。」（見九十年度訴字第三三四號卷第四○頁）均證稱被告確有轉讓甲基安非他命予伊。上開證詞，雖前後稍有不一，但證人始終證稱被告確有轉讓甲基安非他命給伊。雖證人於原審法院、警訊、偵查中所證各節，未完全一致。但本案轉讓甲基安非他命之日期係在八十九年十月間，距檢察官訊問證人之九十年九月二十日，相距將近一年；距原審法院訊問證人之九十一年三月十三日，相距已達一年五月，記憶難免模糊。所為有關被告轉讓甲基安非他命之證詞，於細節部分難求記憶清晰一致。是不能以證人於原審法院與警訊或偵查中之證述不符，即謂其證詞不實而不能採信。又證人係於八十九年十月三十一日接受警方訊問，就同年月之事做證。其期間相距僅十餘日至數日，記憶清晰。參以證人許騰龍有施用甲基安非他命之經驗，自以其於八十九年十月三十一日警訊時，所為證詞，比較接近事實而可採信。（三）被告始終供稱：與證人許騰龍相識，彼此並無仇隙（見偵緝卷第五頁、本院卷第二一、二二頁）。證人許騰龍無誣指陷害被告之動機與必要。（四）被告於九十一年八月八日本院調查時供稱：八十九年四月至南投縣信義鄉豐丘村為九二一地震災民蓋房子。證人許騰龍亦為災民，也要蓋房子，因此認識許騰龍。八十九年五月底、六月初至埔里，七月到台中縣和平鄉南勢村，八月到仁愛鄉。在和平鄉工作時，休假也會回埔里。八月底又回埔里，九月初至信義鄉同富村、人和村、中寮鄉，九月底去台中縣和平鄉雙崎、南勢，直到十月左右又回去埔里。回埔里二天後，即至埔里中華路住，直到九十年七月等語（見本院卷第二二、二三頁），足認被告雖於八十九四月至九十年七月間，在南投縣、台中縣災區為九二一地震受災戶重建房屋，不問其是否居於埔里鎮，均經常回埔里。是居住於台中縣○○鄉○○村○○路之證人 林秋花 雖於原審法院證稱：被告於八十九年十月份指揮工人幫伊蓋鐵皮屋等語（見原審卷第三九頁）。但被告既利用假期回埔里，不能因此認被告不可能於八十九年十月間，在埔里工寮轉讓甲基安非他命予證人許騰龍。被告於原審時聲請傳訊證人 黃振雄 ，欲證明八十九年十月間，不在南投縣○里鎮○○路之九二一事務所，認無必要，附此敘明。（五）本件事證明確，被告否認有轉讓甲基安非他命予證人許騰龍之犯行，顯係圖卸刑責之詞，不足採信，被告右揭轉讓甲基安非他命之犯行，可以認定。
三、被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，核犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告先後二次轉讓毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論（不加重其刑）。原審以證人許騰龍先後之證詞，有關轉讓之日期、地點不一，及證人證稱：最後一次施用甲基安非他命之日期係八十九年十月二十三日，但於同年月三十一日經採尿送鑑亦呈甲基安非他命陽性反應，足證證人許騰龍所證不實，另以證人許騰龍所施用之毒品來源，有多種可能，因以證人許騰龍之證詞，不能獲致有罪心證之確信，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，略以原審判決以證人先後之證詞，稍有出入，即認證人證詞有瑕疵而全部不可採，指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑。刑法第四十一條已修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金。並規定於第四十一條第一項前段，於九十年一月十日經總統公布施行。本件犯罪在公布施行前，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之裁判時之刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。轉讓之毒品，已經施用而不存在，無從為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年九月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十一年九月五日
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