裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上易字第944號刑事判決
裁判日期：民國92年08月06日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第九四四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反保護令罪案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第二四號中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一八八四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係告訴人甲○○之夫，為家庭暴力防治法第三條第一款規定之家庭成員關係。被告乙○○曾於民國（下同）九十年七月間對告訴人實施家庭暴力行為，經臺灣高雄地方法院依家庭暴力防治法第十三條之規定，於九十年九月十二日以九十年家護字第七九三號核發有效期間一年之民事通常保護令，其中內容之一為諭令被告乙○○應遠離位於高雄市○○區○○○路○○○號四樓之甲○○住所至少一百公尺之行為。詎被告乙○○於收受上開通常保護令之送達後，基於違反前開保護令之犯意，於九十一年八月二十二日下午七時三十分許，無故進入告訴人甲○○之右開住所，而違反前開民事通常保護令，因認被告乙○○涉犯家庭暴力防治法第五十條第四款之違反保護令罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三○○號著有判例可供查考；另按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條規定甚明，而家庭暴力防治法關於罰則之規定，並未排除刑法第十二條之適用，因此，該法第五十條所規定之違反保護令罪，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪，乃屬當然。
三、本件公訴人認被告涉犯違反保護令罪嫌，無非係以告訴人甲○○於警訊及偵查中之指訴，復有臺灣高雄地方法院九十年家護字第七九三號民事通常保護令一紙附卷可稽，另有證人即告訴人住處之大樓管理員 蔡聖賢 於偵查中證述：被告來之前，告訴人有告訴伊，若被告過來，請伊幫忙報警等語，而衡之一般情理，若告訴人同意被告前來其住處，何以於被告還未到之前，告訴人即請求管理員蔡聖賢幫忙報警？足見告訴人前未曾同意被告進入其前開住所；至證人即當時亦在場被告之友人 張簡 劉白菊 與 吳甲明 雖證稱與被告共同前往告訴人前揭住處之原因，係為幫告訴人搬家等語，惟家庭暴力防治法第十六條規定，命相對人遷出被害人住居所或遠離被害人之保護令，不因被害人同意相對人不遷出或不遠離而失其效力，已明文排除刑法理論中得被害人承諾之行為不罰之阻卻違法事由之適用，故被告犯罪行為已堪認定等情，為其論據。
四、訊據被告乙○○固不否認有收受上開民事通常保護令，並曾於九十一年八月二十二日下午七時三十分許，進入告訴人甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號四樓住處之事實，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊是經得同意才進入告訴人之住處，是告訴人要求伊去幫忙搬家等語。
五、經查：㈠證人即本件案發當日陪同被告前往告訴人住所之張簡劉白菊於原審中證述「當天
被告打電話給吳甲明，說他想約吳甲明喝酒，因為我剛好跟吳甲明在一起，吳甲明要我一起過去，那是一間投幣式卡拉ＯＫ，我到時只有被告在那裏，告訴人並不在。我在經吳甲明介紹後，再詢問被告，其妻在那裏，但被告好像喝醉了沒有理我，後來被告開始打電話聯絡，再約我們要到別的地方喝酒，其後被告便先騎車離開，當我們要離去該間投幣式卡拉ＯＫ時，告訴人便到場，並與店內的人聊天，復告訴我說她是被告的太太。我們聊了一會兒，被告打電話給吳甲明，說他在一間同盟路的狗肉店，並叫吳甲明與我過去，在該狗肉店，被告曾與甲○○聯絡，被告告訴我說甲○○想搬回去，我便與告訴人在電話聊了一下，告訴人告訴我說之前遭被告毆打，我有勸她，告訴人方同意搬回家與被告同住，我就將電話交給被告，被告便邀我們跟他一起去搬家，我們乃去租車並且借錢予被告，到了告訴人所居住之大樓樓下守衛室，守衛說先打電話問告訴人，被告即打電話與告訴人聯絡，守衛還叫我先按對講機給告訴人，我就去按對講機，告訴人還說我怎麼也來了，叫我們一起上去，結果到了告訴人家，告訴人還開門讓我們進去，結果過了不久警察就來了，並且問我說這裏何人報案」等語（見原審卷第三四頁），其上所述亦與警偵訊中大致相符；另一證人即當日亦到場之吳甲明亦證述上情明確（見原審卷第三四頁）。
㈡另證人即告訴人住處之大樓管理員蔡聖賢於偵查中證述「．．．之前告訴人告訴
我如果他們要來需訪客登記，後來他們來，他們不填，我就讓他們用對講機對談，後來他們都上去，我有聽到告訴人要他們上去，而且四樓有一個鐵門。被告他們來之前，告訴人下來告訴我說，等一下他們過來叫我報警，我叫她自己報警」（見偵卷第五八頁反面），於原審中亦證述「在檢察官偵訊時如何證述伊已不記得，然當日之情形是告訴人回來時明確告知我被告會來，被告來就讓他簽名，並沒有叫我請被告回去，被告三人到場後我有用對講機確認，告訴人後來說好，讓他們上去，我才會讓他們上去的，有明確告知告訴人說含被告共有三個人，告訴人表示要讓他們上去，我讓他們上去後，我再打電話告知告訴人他們上去了，那時告訴人才叫我報警，我說夫妻的事情我不便管，要告訴人自己報警」等語明確（見原審卷第五六至五八頁）。
㈢據證人蔡聖賢之證詞，告訴人既於返回其上開住處後，即告知證人蔡聖賢被告將
至其住處之事實，足見告訴人先前曾與被告連繫，並知悉被告將至其住所之事實，再參酌證人張簡劉白菊及吳甲明之前述證詞，則被告所辯當時係為幫告訴人搬家方至告訴人住所，即非全然不可採信；再者，被告與證人張簡劉白菊及吳甲明至告訴人住所樓下之管理室時，證人蔡聖賢既以對講機明確告知告訴人被告及證人張簡劉白菊及吳甲明到訪之事實，果告訴人確不同意被告進入其住處，自可要求證人蔡聖賢禁止被告等人進入，告訴人竟未為之，猶告知證人蔡聖賢允許被告及證人張簡劉白菊及吳甲明等三人上樓並進入其住處，顯見告訴人確曾同意被告進入其住所；告訴人既同意被告進入其住所，則被告進入告訴人住所之行為，主觀上並無違反保護令之犯意，縱被告在客觀上雖有違反民事保護令之規定，惟既無犯罪之故意，自不得以違反保護令罪相繩。
㈣綜上所述，被告所為欠缺家庭暴力防治法第五十條第四款之違反保護令罪之主觀
構成要件，尚難以該罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條、判例意旨，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
六、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年八月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官施耀程中華民國九十二年八月六日