裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1793號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1793號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣高雄看守所丙○○
現於臺灣高雄看守所上2人共同選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5877號、96年度偵字第10669號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾參年。扣案第三級毒品愷他命參包（驗前淨重零點參柒參公克，驗後淨重零點參陸陸公克）及摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支，均沒收銷燬之。扣案序號000000000000000號及000000000000000號行動電話貳支、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、杓子參支，均沒收之。扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬參仟柒佰元，連帶沒收之。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣肆仟參佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾參年。扣案第三級毒品愷他命參包（驗前淨重零點參柒參公克，驗後淨重零點參陸陸公克）及摻有第三級毒品愷他命之香菸壹支，均沒收銷燬之。扣案序號000000000000000號及000000000000000號行動電話貳支、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、杓子參支，均沒收之。扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬參仟柒佰元，連帶沒收之。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣肆仟參佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○、丙○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱K他命）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品之單一犯意聯絡，自民國95年
7月間某日起，至96年2月15日止，先透過電腦網際網路向姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之男子（下稱「黑仔」），以第二級毒品MDMA藥丸每顆新臺幣（下同）275元、第三級毒品K他命每公克750元之代價購入第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命，再以第二級毒品MDMA藥丸每顆500元、第三級毒品K他命每公克1,000元之代價，分別於：㈠95年7月間某日、95年9月間某日、95年12月20日凌晨1時許及96年2月10日晚上11時許，均由 施明成 以其所有門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，表明欲向丙○○購買第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命，並分別約定在乙○○位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號之住處門口及高雄縣阿蓮鄉某界揚超商門口，由丙○○出售第二級毒品MDMA1顆及第三級毒品K他命1公克予施明成4次，總計獲取6,000元之代價；㈡自95年8月間某日起，至96年2月14日某時許止，均由 陳明長 以其所有門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號及丙○○所有門號0000000000號行動電話，表明欲向乙○○及丙○○購買第三級毒品K他命，並約定在乙○○上開住處，由乙○○及丙○○出售第三級毒品K他命1公克予陳明長4次，總計獲取4,000元之代價；㈢於某2次不詳時間，均由 陳志韋 以其所有門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，表明欲向丙○○購買第三級毒品K他命，並約定在高雄縣阿蓮鄉某界揚超商門口，由丙○○出售第三級毒品K他命1公克予陳志韋2次，總計獲取2,000元之代價；㈣於某4次不詳時間，均由 陳家銘 以其所有門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，表明欲向乙○○及丙○○購買第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命，並約定在乙○○上開住處，由乙○○及丙○○出售第二級毒品MDMA1顆及第三級毒品K他命1公克予陳家銘
4次，總計獲取6,000元之代價。乙○○及丙○○上開販賣毒品所得代價共計18,000元。嗣於96年2月15日上午7時30分許，為警持本院核發之搜索票前往乙○○上開住處執行搜索，並當場扣得摻有第三級毒品K他命之香菸1支、第三級毒品K他命3包（驗前淨重0.373公克，驗後淨重0.366公克）、乙○○所有供其與丙○○販賣毒品所用之電子磅秤1台、空夾鏈袋1包、杓子3支、乙○○所有門號0000000000號行動電話（序號為：000000000000000，含SIM卡）1支、丙○○所有門號0000000000號行動電話（序號為：000000000000000，含SIM卡）1支及販賣毒品所得13,700元，另扣得乙○○所有之K他命吸食工具1組及現金60,000元，始悉上情。
二、案經臺南縣警察局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長命令移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人施明成、陳明長、陳志韋及陳家銘於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告2人均同意作為證據，且未表示任何異議，經本院審酌該書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。另本件被告乙○○及丙○○於警詢中之供述，對於共同被告丙○○及乙○○而言，分別具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告2人均同意作為證據，且未表示任何異議，經本院審酌該書面作成時無違法情事，亦應適宜為本案之證據。
貳、實體部分：
一、本院的判斷：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於警詢、檢察官訊
問及本院審理時均坦承不諱，且被告2人就共同販入第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之動機、時間、方法、對象、價格及販出之時間、地點、對象、聯絡方式、價格、數量均能清楚交代，且被告2人所供述之情節亦互核相符，應屬可信，另證人施明成、 陳明腸 、陳志韋及陳家銘對於上開犯罪事實亦證述綦詳，並均指認被告2人即為販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命予渠等之「淮仔」、「 桓仔 」（均指被告丙○○）及「 阿佳 」、「 佳哥 」（均指被告乙○○）（見警卷第32、46、50、57頁），此外，另有摻有第三級毒品
K他命之香菸1支、第三級毒品K他命3包（驗前淨重0.37
3公克，驗後淨重0.366公克）、被告乙○○所有供其與被告丙○○販賣毒品所用之電子磅秤1台、空夾鏈帶1包、杓子3支、被告乙○○所有門號0000000000號行動電話（含SI
M卡）1支、被告丙○○所有門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支及販賣毒品所得13,700元扣案可稽，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4月10日檢驗報告4紙、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片12張、0000000000號行動電話監聽譯文1份（警卷第65至77、82至132頁，偵
1卷第49至52頁）附卷可稽。是被告2人之自白已有相當之證據資料予以補強，應堪信為真實。
㈡又本案被告2人透過電腦網際網路向「黑仔」以第二級毒品
MDMA藥丸每顆275元、第三級毒品K他命每公克750元之代價購入，再以第二級毒品MDMA藥丸每顆500元、第三級毒品
K他命每公克1,000元之代價販出予施明成、 陳銘長 、陳志韋、陳家銘等人，已如上述，則可得知被告2人販賣第二級毒品MDMA每顆可獲得利益225元（000-000=225），而販賣第三級毒品K他命每公克可獲得利益500元（1,000-750=25
0），足認被告2人確有藉由販賣第二級及第三級毒品以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈢從而，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪予認定，應依法論科。
二、按MDMA及K他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級及第三級毒品，不得非法持有、販賣。被告2人明知不得販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命，猶以獲利之意圖出售予他人，核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。渠等持有第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2人前後多次販賣第二級及第三級毒品犯行，地點均相一致，而時間亦甚密接，且所販賣毒品之種類及方式亦均相同，顯見被告2人各次販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命海洛因之行為，應係出於反覆、延續販賣之單一行為決意，自應分別論以包括一罪之集合犯。另被告2人以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品罪論斷。爰審酌被告乙○○、丙○○均身值青年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利而販賣第二級及第三級毒品，且販賣之對象包括施明成、陳明長、陳志韋及陳家銘等4人，販賣次數多達14次，而販賣毒品所得金額達18,000元，被告2人行為確有不當，且惡性非輕，惟念渠等犯後均能坦白犯行，態度良好，頗見悔意，復衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案物之處理：㈠扣案K他命3包（驗前淨重0.373公克，驗後淨重0.366公
克）及摻有K他命之香菸1支，經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年4月10日檢驗報告4紙在卷可參，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於被告2人所有與否，均予宣告沒收銷燬之。
㈡另扣案電子磅秤1台、空夾鏈袋1包、杓子3支、序號0000
00000000000號行動電話1支，均係屬被告乙○○所有，而序號000000000000000號行動電話1支，則係屬被告丙○○所有，業據被告乙○○供述在卷（見警卷第3頁），且均係用供販賣第二級及第三級毒品所用之物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均予宣告沒收之。㈢又被告2人因犯本罪所得之財物共計18,000元，其中13,700
元業已扣案，另有4,300元尚未扣案，均係被告2人販賣第二級及第三級毒品所得之財物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶沒收原則，均予宣告連帶沒收之，未扣案販賣毒品所得之財物如全部或一部不能沒收時，以被告2人之財產抵償之。
㈣另扣案門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，均
係屬電信公司所有，並非被告2人所有，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
㈤乙○○所有之K他命吸食工具1組及現金60,000元，均與被
告2人所犯本件販賣第二級及第三級毒品之犯行無關，業據被告乙○○、丙○○供述在卷（見警卷第3、13頁），爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告2人另涉嫌意圖牟利，共同基於販賣第二級及第三級毒品之概括犯意聯絡，自95年10月某日起迄96年2月15日止，以第二級毒品MDMA藥丸每顆500元、第三級毒品ｋ他命每公克1,000元之代價，販賣第二級毒品1次、第三級毒品10幾次（應扣除犯罪事實所載之4次犯行）予陳明長施用，因認被告2人共同涉犯販賣第二級及第三級毒品之犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號及29年上字第3105號判例可資參照）。
三、公訴人認被告 溫國輝 涉有上開犯行，無非係以證人陳明長於警詢中證述：被告2人販售第三級毒品K他命10幾次予伊等語，為其依據。經查㈠經本院審視卷內所有資料，均無關於被告2人共同販賣第二
級毒品MDMA予證人陳明長之證據資料。至證人陳明長雖於警詢中陳稱：伊在臺南市「賓士」PUB向不知名男子購買搖頭丸1次等語在卷（見警卷第37頁），亦與被告2人無涉。而公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告2人共同販賣第二級毒品MDMA予證人陳明長之事實，是公訴人認被告2人涉有共同販賣第二級毒品MDMA予證人陳明長之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。
㈡至證人陳明長於警詢中固陳稱：伊向被告2人購買第三級毒
品K他命10幾次等語在卷（見警卷第8頁反面），然觀其上開陳述，僅有泛稱曾向被告2人購買第三級毒品10幾次，而與被告2人所自白之4次相左，且對於購買毒品之地點及日期，均未能明確供述，是證人陳明長是否確有向被告2人購買第三級毒品K他命10幾次（需扣除本件犯罪事實之4次犯行），即有可疑；再依卷附之監聽譯文觀之（見警卷第83、
90、97、112、113、119、123至125、132頁），亦無從認定被告2人除本案犯罪事實所示4次販賣第三級毒品K他命予陳明長外，尚有其他販賣第三級毒品K他命予陳明長之行為，是公訴人僅以證人陳明長於警詢中所述上開供詞，即認證人陳明長有向被告2人購買第三級毒品10幾次（需扣除本件犯罪事實之4次犯行）之犯行一事，顯與卷證資料有所不符，尚未能說服本院得其心證，是公訴人認被告2人共同販賣第三級毒品予證人陳明長10幾次（需扣除本件犯罪事實之4次犯行）之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。
四、綜上所述，公訴人所指被告2人共同涉嫌上開犯行，均屬不能證明，本均應為無罪之諭知，然因公訴人認被告2人上開涉嫌販賣第二級及第三級毒品犯嫌，與本院上開論罪部分有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林芳華法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月28日
書記官吳俊達附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。