裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第417號上訴人即被告 郭冠甫 選任辯護人 許惠珠 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣 屏東 地方法院101年度訴字第722號中華民國102年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度少連偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號『 阿甫 』，其與綽號『 阿狗 』之少年徐○國（另案經原審法院少年法庭以100年度少護字第409號裁定交付保護管束並命勞動服務）、蘇○柏（業經本院以100年度上訴字第1920號判處有期徒刑2年6月確定）為朋友。緣蘇○柏前於民國99年9月26日凌晨3時許，與案外人 邱志豪 等人一同前往屏東縣屏東市○○路○○號西部牛仔店內消費，邱○豪係該店廚師丙○○前妻之弟弟，邱○豪告知丙○○應帶小孩回去讓外婆探視，離去時，蘇○柏不滿丙○○一直瞪視蘇○柏，乃對丙○○嗆『看三小』，因而與丙○○發生口角爭執，又因丙○○手持生魚片刀作勢示威，致蘇○柏因而懷恨在心，雖於同日凌晨4時許，兩人握手言和，惟蘇○柏仍氣憤難消，欲伺機報復。嗣於同（26）日上午5時許，蘇○柏以電話邀約00年0月出生之少年林○昀、00年0月出生之少年黃○溢（姓名年籍詳卷，分別經原審法院裁定交付保護管束、令入感化教育處所，施以感化教育）至屏東縣屏東市中山公園集合商議報復之事，期間甲○○及00年0月出生綽號『阿狗』之少年徐○國（業經原審法院裁定交付保護管束並命勞動服務）在屏東市大埔附近之網咖店內巧遇蘇○柏，蘇○柏遂邀約甲○○、少年徐○國一同前往中山公園，蘇○柏於上午6時許前往中山公園途中，在屏東市○○路行金五金百貨店購買西瓜刀3支。迨甲○○、蘇○柏與少年林○昀、黃○溢及綽號『阿狗』之少年徐○國共5人陸續在中山公園集結完畢後，由蘇○柏提議欲前往上開西部牛仔店內尋仇報復。甲○○、蘇○柏與少年林○昀、黃○溢及綽號『阿狗』之少年徐○國等5人主觀上均能預見 以渠 等人數眾多，若分持西瓜刀、棒球棍、安全帽等物（未扣案、已丟棄、失竊）砍殺、重擊人之腹部、頭部，將造成人死亡之結果，仍共同基於殺人故意，在中山公園，約由眾人分持蘇○柏所攜帶西瓜刀、棒球鋁棍、及甲○○持自己之安全帽等物砍殺丙○○，旋由蘇○柏自行騎乘機車，甲○○及少年『阿狗』之徐○國互相搭載，少年林○昀、黃○溢互相搭載，分別騎乘機車
0輛，於同（26）日上午7時40分許，至上址西部牛仔店內，由蘇○柏手持西瓜刀砍殺丙○○之頭部及手，綽號『阿狗』之少年徐○國持西瓜刀砍殺丙○○之頭部，少年黃○溢亦持西瓜刀砍殺丙○○之身體，甲○○與少年林○昀分別持安全帽、棒球鋁棍亦參與毆擊丙○○，致丙○○因而傷重不支倒地，且全身是血，幸經該店員出面阻止，甲○○、蘇○柏等人見狀始未繼續砍殺毆擊丙○○，而分別騎乘機車逃離現場。嗣經警到場處理並將丙○○送至財團法人屏東基督教醫院急救，丙○○始倖未生死亡之結果，但仍因此受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨骨折、尺骨骨折、右手第4指骨折及右手第3指肌腱斷裂等傷害。
經警調閱監視錄影畫面循線追查，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。
本件告訴人丙○○警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無合於同法第159條之1至第159條之5例外規定情形，且被告甲○○之辯護人於法院中爭執其證據能力，依同法第159條第1項規定，上開證人於警詢中之陳述，對被告甲○○即無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列各項證據資料，其屬於被告甲○○以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○、辯護人均知該等證據為被告甲○○以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
㈢照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機
、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後於有需要時還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後沖洗、翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後沖洗、翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。卷附查獲時現場照片及原審法院另案勘驗監視錄影光碟係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）固坦承於99年
9月26日上午7時40分許，夥同另案被告蘇○柏、少年林○昀、黃○溢及綽號『阿狗』之少年徐○國等4人，分持西瓜刀3支、棒球鋁棍、安全帽等物，至上開西部牛仔店內，由另案被告蘇○柏手持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之頭部及手，綽號『阿狗』之少年徐○國亦持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之頭部，少年黃○溢亦持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之身體，其則手持安全帽毆打告訴人丙○○之手臂，致告訴人丙○○因而傷重不支倒地，其與另案被告蘇○柏等5人見告訴人丙○○全身是血，始分別騎乘機車逃離現場，告訴人丙○○因此受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨骨折、尺骨骨折、右手第4指骨折及右手第3指肌腱斷裂等傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊僅是持安全帽一同前往，主觀上沒有殺人的故意云云。
三、經查：㈠證人即另案被告蘇○柏於另案警詢中供述：「當日凌晨2時
許伊與朋友在西部牛仔聊天，於凌晨3時伊等結帳欲回家時，對方有亂伊朋友，本來伊等要回家了，丙○○一直瞪伊，伊忍不住衝過去嗆他『看三小』，伊嗆完後，丙○○在廚房內拿刀出來作勢欲砍伊，然後老闆娘推開伊回嗆伊『你再不走，我已經叫人來了』，於是伊朋友來拉伊，伊等就離開現場了；伊離開現場後又夥同其他人到達現場砍殺對方，因為伊嚥不下這口氣，伊於上午7點多返回店裡，伊當時有拿西瓜刀，其他人是拿西瓜刀、鋁棒、安全帽，西瓜刀3支是伊於當日上午約6時在屏東市○○路1間五金行買的，伊拿西瓜刀第1個進去見到對方就猛砍了，至於後面的人就跟著進來，約1分鐘伊等就趕快跑到停放機車位置，騎機車逃離現場，事後伊將西瓜刀3支丟在中正國中後方殺蛇溪內。伊知道持刀、棒朝他人身體、頭部攻擊會造成他人死傷。」等語（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第11至19頁）;於100年2月18日另案偵查中亦供述：「伊於99年9月26日上午7點40分，帶林○昀、黃○溢及阿甫、阿狗在屏東市○○路○○號西部牛仔店砍殺丙○○，阿甫、阿狗、黃○溢、林○昀是伊叫來的，黃○溢及林○昀是伊用電話叫，伊叫他們去中山公園會合，阿甫及阿狗是伊要去中山公園前有經過網咖就順便叫他們過來，西瓜刀3支是當天伊在屏東市○○路上1間五金行買的，球棒是伊自己從家中帶來，事後球棒跟西瓜刀都丟到殺蛇溪，帶西瓜刀就是要殺人，所以他們4人應該知道，伊承認殺人未遂罪。」等語（見99年度少連偵字第84號卷第66至69頁）;嗣於100年7月14日警詢時亦供稱：「案發前是伊獨自騎機車到自由路五金行購買3把西瓜刀，後伊分別拿給徐○國、黃○溢及伊各持1把，甲○○、徐○國有於99年9月26日7時40分許在西部牛仔分別持西瓜刀、球棒、安全帽砍殺被害人，當時店內員工有出面阻止」等語（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第24至26頁）；另於原審審理中亦證稱：「伊認識甲○○，都稱呼他『阿甫』，伊於99年9月26日去西部牛仔的時候，有找林○昀、黃○溢、甲○○、阿狗，伊跟西部牛仔其中一個員工有發生糾紛，丙○○有拿刀子出來，有挑釁的意味，老闆娘也有說要給伊等死，當時一時衝動想說要給他們教訓，才過去的，刀子3把是伊準備的，球棒也是伊帶，刀子伊拿給黃○溢、阿狗、伊自己，當天進去西部牛仔時伊走第一個， 伊有 拿刀砍丙○○頭、身體，因為伊看到對方的臉氣就還沒消，對方的臉也很囂張，伊當時火氣上來，就砍他的頭。」等語（見原審卷第75至77頁）。
㈡少年林○昀於另案警詢中亦證稱：「伊等有5人在場，因為
蘇○柏在西部牛仔與廚師發生衝突，當時蘇○柏打給伊叫伊助陣，所以伊就前往，在中山公園，當時蘇○柏不想放手，伊等5人就騎乘3部機車前往西部牛仔找該名廚師下手，伊等從中山公園出發，騎中華路右轉福建路，再右轉中正路到好樂迪KTV前停放，伊等5人用走的到西部牛仔，其中蘇○柏、黃○溢、1名不詳男子到店門口前先拿起放在身上的西瓜刀先行進入，看到丙○○就一陣砍殺，伊與另名男子晚2、3步進去，伊當時拿鋁棒，另名男子拿安全帽，約1分鐘伊等就趕快跑至停放機車位置，騎機車逃離現場。」等語（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第51至53頁）；於100年
1月17日偵查中則具結證稱：「蘇○柏在凌晨5點左右跟伊說在西部牛仔跟人起衝突要伊去幫忙湊人數，蘇○柏在中山公園拿球棒給伊，西瓜刀也是那時候拿給其他人，之後伊等在附近有繞一下，因為有警察在盤問，到了西部牛仔時蘇○柏說要進去跟人家談事情，伊等就跟著走進去，一走進去蘇○柏就拿西瓜刀往丙○○頭砍下去，伊看到蘇○柏敲被害人頭部第1下時是很用力，西瓜刀、球棒都是蘇○柏提供的，另外阿甫跟阿狗是蘇○柏叫來的。」等語（見99年度少連偵字第84號卷第53至56頁）。
㈢少年黃○溢於另案警詢時證稱：「伊於99年9月26日上午7
時許在屏東市○○路西部牛仔店與人發生糾紛，對方伊不認識，伊知道他在西部牛仔店擔任廚師，是綽號 阿樂 （即被告蘇○柏）告訴伊的，伊是騎林○昀的機車後載林○昀，蘇○柏自己騎機車，綽號 小狗 、 阿富 （即阿甫）雙載共同前往案發地點，刀械及球棒都是蘇○柏提供的，伊知道蘇○柏有提供3把西瓜刀、棒球1支，是由蘇○柏帶頭進入店內砍殺被害人，伊只知道林○昀站在伊後面，其餘的人都在伊前面分持各種凶器砍傷被害人，當時情況混亂，伊有拿西瓜刀砍被害人，伊知道伊等5人分持西瓜刀、棒球棒、安全帽傷害被害人致其頭部5刀、右腋下2刀、左手肘1刀、腹部1刀、身體多處瘀傷是可能致人於死，當時沒有想那麼多」等語（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第37至44頁）；於100年
1月17日另案偵查中具結證稱：「伊是在中山公園拿到西瓜刀，到了西部牛仔店時蘇○柏拿西瓜刀走進去，之後就動手，蘇○柏動手後，伊有跟著砍了2、3刀，伊看到蘇○柏有砍被害人很多刀，都有用力砍下去。」等語（見99年度少連偵字第84號卷第53至56頁)。
㈣少年徐○國於100年7月12日另案警詢時亦證稱：「伊於99
年9月26日在屏東市○○路『西部牛仔店』與人發生糾紛，對方伊不認識，伊知道他在店內擔任廚師，是蘇○柏告訴伊的。是蘇○柏告訴伊說蘇○柏與他人發生糾紛，蘇○柏說被人家拿刀子嗆，蘇○柏提議說要去西部牛仔報仇，當時伊是騎機車載阿甫，蘇○柏自己騎乘機車，黃○溢騎機車後載林○昀共同前往，是由蘇○柏帶頭進入店內砍殺被害人，當時很亂，伊忘記當時砍傷被害人的順序，伊有拿西瓜刀砍被害人。」等語（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第29至32頁）。
㈤被害人即告訴人丙○○於99年12月13日另案偵查中具結證稱
：「99年9月26日凌晨，伊遇到邱○豪，伊問邱○豪怎麼有空來喝酒，邱○豪就叫伊去店門口，問伊為何都沒有載伊女兒回去給祖母看（邱○豪是伊女兒的舅舅），伊說伊有空就一定帶回去給大家看，說完就回店內吃宵夜，他們原本有4人，要走前就有1位少年對伊說看三小（台語），之後那位少年就持機車大鎖衝進來打伊（就是警詢照片中的蘇○柏），伊就拿出2支生魚片刀抵抗他，後來店長出來勸架，他們
4人後來就走了，嗣後有叫1個人要跟伊談和解，蘇○柏也有來，伊等也握手言和，當時邱○豪有來，後來他們就走了。到了上午7點半伊出去結帳，他們5個人就殺進來，當時蘇○柏及另外3人拿西瓜刀，另外1人拿球棒，進來後蘇○柏就說『你很屌，我要殺死你（台語）』，他們就一直砍伊，伊頭部、腹部、兩手都受傷，他們砍伊時伊用雙手去抵抗，當時案發現場有1位廚房廚師 伍宏逸 有看到。」等語（見99年度少連偵字第84號卷第14、15頁）；另於原審另案審理時亦具結證稱：「99年9月26日那天口角後有和解，伊在那邊工作，伊前妻的弟弟邱○豪去伊的店裡，邱○豪跟伊說要抱小孩給外婆看，離去的時候伊跟蘇○柏有口角，凌晨4點有跟蘇○柏和解，早上8點伊要下班時，伊在外面算營業額的單子，蘇○柏就帶4個人衝進來，蘇○柏拿刀子，有3個拿刀子，1個拿棒球棒，衝進來往伊身上、頭部砍，蘇○柏先動手，從腹部刺進去，伊有握住那個刀子，另4人就砍過來，伊不瞭解為何和解還來找伊。伊到現在有時候頭抽痛，顱內有時候流膿出來。」等語（見原審100年度訴字第722號卷第27、28頁）。
㈥證人伍宏逸於另案偵查中具結證稱：「當天有看到丙○○被
毆打過程，之前在吃飯時對方有叫丙○○過去，當時對方有拿機車大鎖，丙○○有拿生魚片刀2支來抵抗，是店長勸架，他們中間有過來和解並握手和解了，後來早上7點左右，伊等在櫃臺聊天，伊進去廚房拿菸，不到10秒就聽到外面有雜聲，伊探頭出去就看到丙○○被4個人打，有人拿西瓜刀、好像有人拿球棒，他們都往丙○○的頭砍，伊不清楚為何和解後還砍丙○○。」等語（見99年度少連偵字第84號卷第
20、21頁)。㈦又證人邱○豪於該日凌晨夥同朋友及另案被告蘇○柏至○○
路00號西部牛仔店喝酒聊天，證人邱○豪叫告訴人丙○○帶其女兒回去給阿嬤看，離去時另案被告蘇○柏有與告訴人丙○○發生爭吵口角，告訴人丙○○當時有拿生魚片刀走出來等情，亦據證人邱○豪於另案偵查中具結證述在卷（見99年度少連偵字第84號卷第26、27頁）。
㈧被告甲○○另案於100年7月14日警詢時亦供稱：「當時是
由蘇○柏帶頭進入店內砍殺被害人，伊、蘇○柏、徐○國及另外一人有動手傷害被害人，當時情況混亂，伊有拿安全帽毆擊被害人手部及背部，行兇後，伊被徐○國以機車搭載離開，傷害被害人的安全帽是伊自己的，該安全帽於100年1月間在高雄市區被小偷竊走。」等語（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第2至5頁）；於偵訊中陳稱：「100年7月14日警詢所述實在，伊就是『阿甫』，伊當時確有跟蘇○柏等人去打被害人，伊是拿安全帽打被害人手、背，打了2、
3下，因蘇○柏被欺負，蘇○柏他們說要打，伊也同意參加。」等語（見100年度少連偵字第63號卷第9、10頁）。
㈨又告訴人丙○○傷勢情形若不適時傷口止血清創，有致死可
能等情，亦有財團法人屏東基督教醫院100年3月16日（10
0年）屏基醫外字第00000000號函可按（附於原審99年度少調字第551號卷第175頁）。再告訴人丙○○就醫時若無適當止血可能有生命危險，骨折處為傷口正下方，研判與刀傷有關。且傷口深及骨頭，傷口屬於割裂傷等情，亦有財團法人屏東基督教醫院101年1月18日（101）屏基醫外字第00000000號函、101年2月9日（101）屏基醫急字第00000000號函附卷可稽（附於本院100年度上訴字第1920號卷第64、74頁）。此外，並有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、被害人受傷照片7張、監視器翻拍照片20張及現場勘查、採證照片、另案被告蘇○柏購買3支西瓜刀之發票在卷可稽（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第58至65頁、第78至10
5頁、99年度少連偵字第84號卷第48頁）。㈩綜合上開被告甲○○、另案被告蘇○柏及少年林○昀、少年
黃○溢、少年徐○國、告訴人丙○○、證人邱○豪、伍宏逸之供證、醫院之函文及診斷證明書、照片、監視器翻拍照片20張及現場勘查、採證照片、發票等證據相互參酌、印證、補強，足見另案被告蘇○柏確於99年9月26日凌晨約3時許，與告訴人丙○○發生口角爭執。又因告訴人丙○○手持生魚片刀作勢示威，致另案被告蘇○柏因而懷恨在心，欲伺機報復，嗣邀約少年林○昀、黃○溢、被告甲○○及少年徐○國一同前往中山公園，另案被告蘇○柏於前往中山公園途中，另購買西瓜刀3支，在中山公園集結商議報復之事後，被告甲○○等5人同至上址西部牛仔店內，由另案被告蘇○柏手持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之頭部及手；少年徐○國即持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之頭部；少年黃○溢亦持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之身體；被告甲○○與少年林○昀分別持安全帽、棒球棍亦參與毆擊告訴人丙○○，致告訴人丙○○因而傷重不支倒地，幸經該店員出面阻止，另案被告蘇○柏等人見狀始未繼續砍殺行為，而分別騎乘機車逃離現場，嗣經警到場處理並將告訴人丙○○送至財團法人屏東基督教醫院急救，告訴人丙○○始未生死亡之結果，但仍因此受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨骨折、尺骨骨折、右手第4指骨折及右手第3指肌腱斷裂等傷害之情，即與被告之參與圍毆砍殺行為有相關因果關係，至堪認定。被告甲○○辯稱：伊只是陪同要去嚇唬、傷害告訴人丙○○，伊只有拿安全帽打告訴人丙○○，伊沒有殺人犯意云云，核與事證不符，尚難採信。
四、再按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。固然法院之審酌並不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。但下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院18年上字第1309號、52年台上字第1300號判例意旨、90年台上字第1808號判決意旨參照）。經查：被告甲○○夥同另案被告蘇○柏前往向告訴人丙○○尋仇，而由另案被告蘇○柏與其他共犯所持以砍殺告訴人丙○○之西瓜刀3把，刀刃均係長達30公分且鋒利，有同型西瓜刀之照片4張附警卷可按（見屏警刑偵竊字第0000000000號卷第98至99頁）；而人體之頭部、腹部係屬脆弱之要害，以鋒利之西瓜刀砍殺，足令人受傷嚴重而造成大量出血，致使他人發生死亡之結果，其中若以利刃割破頸動脈，更有可能使被害人立即因失血過多而死亡之後果，此為一般具有正常智識之人均能知悉之事項，而以被告及其共犯等人之智識能力當未遜於一般常人，對上開情形自無從推稱不知。而就告訴人丙○○所受之傷勢觀之，頭部多達五處之撕裂傷，有上開診斷證明書1紙及被害人受傷照片7紙在卷可按，自該照片觀之，告訴人丙○○所受之撕裂傷既深且長，且頭骨、尺骨、右手第4指均有骨折，右手第3指肌腱斷裂等傷害，顯見另案被告蘇○柏與少年徐○國、少年黃○溢，均朝告訴人丙○○之頭部、腹部下手，且下手之重、用力之猛、砍殺之力道之強，已造成頭骨骨折，可見告訴人丙○○所受上開傷勢甚為嚴重，是難遽謂被告甲○○與另案被告蘇○柏等人無殺害告訴人丙○○之犯意。又根據告訴人丙○○於另案審理中之證述，另案被告蘇○柏係先持刀刺向告訴人丙○○腹部，經告訴人丙○○徒手握住刀刃，其他共犯隨即以西瓜刀砍向告訴人丙○○之頭部，砍殺過程中，均無人出面阻止，後來是店裡的人叫救護車，是審酌當時之場景，若非告訴人丙○○以手抵擋，告訴人丙○○應已喪命，揆諸前開說明，以另案被告蘇○柏、少年徐○國、少年黃○溢下手之部位觀之，益徵另案被告蘇○柏當時應有殺害告訴人丙○○之犯意甚明，而被告甲○○當時係共同參與其中出手以安全帽毆打告訴人丙○○，且未阻止另案被告蘇○柏等人之砍殺行為，顯未切斷其提供予其他共犯之心理上助力，而與另案被告蘇○柏等人均有共同殺人犯意亦明。至共同被告 蘇伯瑞 雖於原審審理中以證人身分證稱：「（你拿給【指西瓜刀】他們時，如何說？）我說只是要嚇嚇他。」等語（見原審卷第76頁反面），但如前述，共犯蘇伯瑞帶刀前往尋仇，以雙方對峙之緊張局勢，刀光劍影變化瞬間，如有殺人之情事發生，本無任何意外之可言，此由共犯蘇伯瑞等人到場時，即劍拔弩張而以西瓜刀砍殺被害人，益可為證，是共犯蘇伯瑞上開證稱：「只是要嚇嚇他」云云，乃屬事後避重就輕之詞，不足為據，一併敘明。
五、至告訴人丙○○於另案審理時固同時證稱：「砍完後，他們
5個人就走了，沒有繼續砍」等語（見原審100年度訴字第
722號卷第27頁反面）。然另案被告蘇○柏及上開少年林○昀等人持西瓜刀砍殺告訴人丙○○之頭部，造成頭部嚴重撕裂傷，且從告訴人丙○○頭部受傷之照片觀之，已足以令人怵目驚心，衡諸當時告訴人丙○○必已大量出血、血流滿面；其傷勢情形若不適時傷口止血清創，有致死可能等情，亦有上開財團法人屏東基督教醫院函文可按；再參之另案被告蘇○柏另案於100年7月14日警詢時自陳：當時店內員工有出面阻止等語（見原審100年度少調字第551號卷第27頁反面）。是另案被告蘇○柏等人持刀砍殺告訴人丙○○頭部造成多處撕裂傷，被告甲○○在場一同毆擊告訴人丙○○之後，未繼續為之而儘速逃離現場，合理判斷應係當時有店內員工出面阻止所為。準此，自難以被告甲○○及共犯蘇○柏等人於告訴人丙○○受傷後，無再繼續攻擊告訴人丙○○之行為，遽謂被告甲○○無殺害告訴人丙○○之犯意。況另案被告蘇○柏另案於100年2月18日偵查中亦有供稱：「（帶西瓜刀不就是要殺人嗎？）是的，所以他們4人應該知道。伊承認殺人未遂罪。」等語（見99年度少連偵字第84號卷第69頁），亦徵另案被告蘇○柏之所以會產生殺害告訴人丙○○之念頭，要係因先前與告訴人丙○○口角，因嚥不下這口氣，氣憤之下而夥同被告甲○○、少年林○昀等4人所為，故其殺害告訴人丙○○之意念甚堅，被告甲○○既於事前已知悉另案被告蘇○柏之殺人意念，猶夥同攜帶安全帽前往，已提供其他共犯心理上助力，而於另案被告蘇○柏砍殺過程中，亦以安全帽毆打告訴人丙○○，被告甲○○所辯：伊沒有殺人的故意，沒有致告訴人丙○○於死的犯意，伊僅嚇唬、傷害告訴人丙○○云云，非可採取。至被告上訴本院仍稱：伊始終僅持安全帽，如有殺人之犯意，則何以僅分到一頂安全帽？伊無殺害被害人故意云云；經查，「共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即『一部行為，全部責任』之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。」（參照最高法院101年度台上字第4673號判決要旨）。本件被告甲○○既已明知 蘇瑞伯 等人攜帶西瓜刀前往尋仇，而西瓜刀又為銳利之刀器，殺傷力甚強，用之隨時均可置人於死，則依被告甲○○當時之心智及一般人之常識，均應可知此番圍毆砍殺被害人之結果，將會有置人於死地之情事，被告甲○○明知而仍受邀參與，即有殺人之犯意聯絡；況被告甲○○如無參與殺人之犯意，則為何未阻止事件之發生，或事件發生前立即離開現場？是縱使被告甲○○當時僅持安全帽參與圍毆，然如前所，共同正犯即『一部行為，全部責任』，被告甲○○仍應就全部殺人（未遂）結果負責。核被告甲○○上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採取，其犯行事證明確，堪予認定。
六、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告甲○○持安全帽攻擊告訴人丙○○多次之行為，係基於同一決意而為之數個舉動，且時間密接、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應予包括之評價，而屬接續犯之實質上一罪。又依少年徐○國另案於警詢時供證：是蘇○柏提議要去報仇等語，及另案被告蘇○柏於偵查中亦有供述：「（帶西瓜刀不就是要殺人嗎？）是的，所以他們4人應該知道。伊承認殺人未遂罪」等情以觀，足見被告甲○○與另案被告蘇○柏、少年林○昀、黃○溢及綽號『阿狗』之少年徐○國間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告甲○○已著手於殺人行為之實施，因店內員工出面阻止，始未繼續砍殺行為而未生致人死亡之結果，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又查被告甲○○固有前揭殺人未遂犯行，惟念其並無前科，素行尚佳，行為時甫滿18歲，尚未成年，而於案發當日，係因另案被告蘇○柏與告訴人丙○○間之細故發生口角，告訴人丙○○並持生魚片刀作勢示威，另案被告蘇○柏因而在負面情緒影響之情形下，心生殺害告訴人丙○○之犯意，乃邀集被告甲○○等人，進而共同為本件犯行，惟本件主謀及起意之人均係另案被告蘇○柏，被告甲○○係受另案被告蘇○柏之邀約而共同前往，顯見被告甲○○應非屬無端殺人，而為惡性重大之暴徒，於本件中僅以安全帽毆擊告訴人丙○○，尚無持刀砍殺告訴人丙○○，是就被告甲○○之個人年齡、心智狀況、犯罪動機等層面觀之，被告甲○○係因涉世未深，思慮未周下為本件犯行，其惡性、參與之犯罪情節較輕，犯後坦承客觀犯行，已與告訴人丙○○達成民事和解，賠償告訴人丙○○所受損害，有原審法院調解筆錄在卷可按，堪信被告甲○○已知所悔悟，告訴人丙○○並具狀撤回告訴（見原審卷第69頁），顯見本件犯罪所生損害已有一定程度之控制，且被告甲○○與告訴人丙○○間之關係亦已獲得相當程度之修補，於此等情狀下，倘對初犯之被告甲○○科以殺人未遂罪最輕法定刑之5年有期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般之同情而堪以憫恕，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並遞減之。
七、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項、第59條等規定，並審酌被告甲○○僅因他人間之糾紛，即率爾夥同其他共犯而持安全帽前往攻擊砍殺告訴人丙○○，所為自應受有相當之刑事非難；然念其參與本案之犯罪情節較輕，犯後並未否認有殺傷告訴人丙○○之客觀行為，且已與告訴人丙○○達成民事和解，賠償告訴人丙○○之損害，並獲得告訴人丙○○諒解，業如前述，復參以告訴人丙○○因本案所受之傷勢等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。又敘明：被告甲○○及共犯犯罪所用之西瓜刀3支、棒球棍1支、安全帽等物，並未扣案，且西瓜刀3支、棒球棍1支等物業已丟棄，安全帽則已失竊，業據被告甲○○、另案被告蘇○柏供明在卷，為免將來執行困難，爰不為沒收之宣告。又殺人罪之最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告經二次遞減其刑後，其最低本刑即為
2年6月以上之徒刑，是原審量處與共犯蘇伯瑞同等之刑期，即係因已屬低度刑之故，本院依法應無從再為酌減。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年10月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月23日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。