裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第351號民事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第351號上訴人 黃淑卿 訴訟代理人 葉錦郎 律師上訴人 黃政綺 訴訟代理人 黃政斌 被上訴人 周立 𠮷訴訟代理人 李建宏 律師
鄭國安 律師 郭宗塘 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國101年8月27日臺灣高雄地方法院101年度訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於102年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於︰㈠命上訴人黃政綺應將樹木拆除；㈡命上訴人黃淑卿應將水泥牆壁及鋼製棚架及鐵捲門拆除；㈢命上訴人黃淑卿按月給付超過新臺幣陸佰柒拾伍元部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院應予當事人陳述意見之機會，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者外，得不經言詞辯論，廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條固分別定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第
127號判例要旨參照）。又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；而當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回，民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項分別明定，是以，參加人原為就本訴訟有利害關係之第三人，如因訴之追加而成為本訴訟之當事人，其訴訟之參加當然歸於消滅。
二、查上訴人黃政綺於民國101年6月14日向原審提出參加書狀表明：伊係坐落高雄市○○區○○路○○○巷○○號建物（下稱17號建物）所有權人，與上訴人黃淑卿為姑姪關係；伊無償提供17號房屋予黃淑卿使用，並委請黃淑卿維護管理，伊就本件訴訟勝敗有法律上利害關係，為輔助黃淑卿起見，依民事訴訟法第58條為訴訟參加等語（見原審卷頁156），已徵黃政綺原為就本訴訟有利害關係之第三人，於訴訟繫屬中，為輔助黃淑卿而為訴訟參加；惟被上訴人於同年6月19日具狀追加黃政綺為共同被告（見原審卷頁140至141），原審經核認於法相符，而准其追加，則黃政綺因訴之追加而成為本訴訟之當事人，揆諸首揭條文及說明，其訴訟參加當然歸於消滅。原審判決並已敘明黃政綺既已成為被告，即無准予參加訴訟之必要，而否准黃政綺參加訴訟之聲請，即無不合，亦核無程序瑕疵之可言，故黃政綺抗辯︰伊於原審聲明參加訴訟，原審未於裁定准駁前，竟准許被上訴人追加伊為被告，顯有剝奪上訴人之審級利益，違背直接集中審理原則及人民攻擊防禦，其判決顯不合法，應予廢棄發回原審重新審理，並應停止關於黃淑卿部分之審判云云，殊有誤會，洵難憑採。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年5月7日得標買受坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段1461建號建物即門牌號○○區○○路○○○巷○○號建物（下稱16號建物），並於98年6月18日辦理所有權移轉登記完畢。詎上訴人稱系爭土地上之磚瓦草木均係其所堆砌植栽，無權占用系爭土地約45平方公尺，且在系爭土地之地下層建有鐵捲門作為上訴人之車庫使用，致伊無法完整使用系爭土地，上訴人之行為實已侵害伊之所有權。為此，爰依民法第767條、第773條規定，請求上訴人拆除地上物與地下層之鐵捲門，並將土地返還予伊，及依民法第179條規定，請求上訴人自97年6月18日起至返還系爭土地時止，按月給付伊新臺幣（下同）1,320元相當於租金之不當利得等情。
並聲明求為命：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖A部分面積35平方公尺，及B部分面積10平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予伊。㈡上訴人應將坐落系爭土地如附圖
C部分面積10平方公尺土地地下層所設置之鐵捲門拆除，並將土地返還予伊。㈢上訴人應自97年6月18日起至返還上開土地之日止，按月給付伊1,320元。㈣願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人抗辯：㈠黃淑卿則以：被上訴人請求返還之系爭土地係一張建築執照
興建17戶建案之法定空地，並非16號建物之單獨法定空地，亦為17戶建物所有權人所共同使用達20年之久，各住戶均無爭議，被上訴人既係向法院拍定繼受取得系爭土地，即應繼受其前手訴外人張○○對系爭土地使用之事實，不得再為爭執。依建築法第11條第3項規定，法定空地不得分割登記為單獨所有，被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，顯已違反建築法第11條第3項及民法第71條規定，應為無效，依民法第759條之1規定，黃淑卿得提反證，對被上訴人主張其無登記之權利。又建商於79年間興建後，原16、17號建物所有權人均係張○○，即將16、17號建物及系爭土地無償交由黃淑卿使用，由黃淑卿在高低落差之系爭土地上填土、植木長期管理、維護；黃政綺之前手即訴外人葉○○拍得17號建物時，法院亦將系爭土地點交予葉○○，再轉讓予黃政綺，均由黃淑卿管理、維護，自始即為有權占用。嗣於97年6月
24日張○○之代理人即訴外人 黃榮華 將16號建物及系爭土地點交予被上訴人時，已告知被上訴人並獲其理解合意完成點交，被上訴人自不能再主張上訴人係無權占有。至地下層停車空間，本為建商規劃興建，未曾改變，亦無占用16號建物之地下空間，被上訴人訴請拆除鐵捲門，破壞17號建物結構，影響住戶安全，有違誠信原則及濫用權利。再者，地租應以申報地價計算，非以土地公告現值計算，且斟酌系爭土地位林園偏遠地區，系爭土地為畸零地，後無出路，上訴人僅在其上植栽花木，並無受何利益，被上訴人主張依申報地價8%計算租金顯然過高；另附圖編號C部分之地下層為編號A、B部分土地之一部分，不應重複計算租金云云，資為抗辯。
㈡黃政綺另以：黃政綺買受葉○○拍得之17號建物，其點交範
圍除17號建物及基地外，尚及於圍牆內系爭土地之範圍，均無償委託黃淑卿管理，由其僱工、填土、構築檔土牆等，並為植生養護，以確保16號、17號建物基地之安全超過20年以上。被上訴人請求返還之法定空地屬17戶建物所有權人公同共有，依民事訴訟法第56條規定，其訴訟標的之法律關係須合一確定，被上訴人竟為其自己一人之利益而請求，欠缺當事人適格，應判決駁回。又系爭土地係建築基地之法定空地一部分，並無土地可返還，依建築法規定，法定空地不得重複為建築之使用，得為其他不妨害公共安全、整齊、清潔、衛生、環保之共同住戶及集合住宅使用，自無不法云云置辯。
三、原審判決上訴人2人應將系爭土地上如附圖所示A部分面積35平方公尺、B部分面積10平方公尺土地上之樹木、水泥牆壁及金屬製棚架拆除，及將系爭土地之地下層如附圖所示C部分面積10平方公尺範圍內所設置之鐵捲門拆除，將土地騰空返還予被上訴人；黃淑卿應自97年6月18日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人825元；並為附條件准、駁假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。另原審判決被上訴人敗訴部分，因未據聲明不服而告確定。
四、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項：
⒈被上訴人自97年5月21日執行法院發給不動產權利移轉證書起至今，均為系爭土地登記之所有權人。
⒉相當於租金之數額以申報地價年息5%計算。
⒊黃政綺為17號建物及土地之所有權人。
⒋黃政綺將17號建物及土地委託黃淑卿管理使用。
⒌張○○於79年間建物興建完工時，即將17號建物、土地及
系爭土地，無償借予黃淑卿居住使用，黃淑卿即使用、管理及維護迄今。
⒍系爭土地屬高縣建局建管字第12198-4號使用執照同一宗建築基地，計入法定空地比。
⒎高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政）101
年5月30日寮測法字第86000號，鑑測日期101年6月7日，就系爭土地所為之複丈成果圖（即附圖，見原審卷頁
176）所示，17號建物地下停車空間即延伸至附圖編號C部分。
⒏黃淑卿在如附圖編號A部分之系爭土地上種植龍眼樹、酒
瓶椰子、芒果樹各1棵及樟木8棵、紅仙丹、矮林及放置盆栽等地上物（下稱樹木）。
⒐如附圖編號B部分所示之水泥牆壁及鋼製（鐵製、鋁製，
下稱金屬製）棚架為17號建物所有權人黃政綺所有，交由黃淑卿管理、維護及使用。
⒑如附圖編號C部分所示地下室車庫之鐵捲門為建商興建建
物完成後製作，並將鐵捲門交予17號建物所有權人所有，嗣由黃政綺繼受鐵捲門之所有權，交由黃淑卿管理、維護及使用。
㈡爭點：
⒈被上訴人提起本件訴訟，是否欠缺原告之當事人適格？⒉上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？⒊被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物及地下層鐵
捲門，並將土地返還予被上訴人，有無理由？⒋被上訴人請求上訴人給付因無權占用系爭土地受有相當於
租金之不當得利，有無理由？數額應為若干？
五、被上訴人提起本件訴訟，是否欠缺當事人適格？㈠按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之
名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祇原告主張其對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。本件被上訴人起訴主張︰伊為坐落系爭土地及其上16號建物之所有權人，上訴人無權占用系爭土地，請求拆除地上物並將土地返還予被上訴人，及請求上訴人無權占用系爭土地範圍之相當於租金之不當得利等情，即被上訴人係主張其對上訴人有拆除地上物及返還土地暨返還不當得利之請求權，上訴人負有給付之義務，則本件並無當事人適格之欠缺。
㈡被上訴人自97年5月21日執行法院發給不動產權利移轉證書
取得系爭土地之所有權，為兩造所不爭執，上訴人雖抗辯︰系爭土地為坐落高雄市○○區○○路○○○巷○號至17號等17戶建物之建築基地所留設之法定空地，為該17戶建物之所有權人公同共有，依民法第759條之1規定，即得以上開反證推翻被上訴人為系爭土地所有權人之登記事實；且其訴訟標的法律關係須合一確定，被上訴人竟為其自己一人之利益而請求，未以17戶建物所有權人一同起訴，有違建築法第11條、民法第71條規定，被上訴人請求返還系爭土地，欠缺當事人適格云云。惟按建築法所稱之建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗；而法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，為建築法第11條第1項前、後段、第2項及第3項前段定有明文；其中法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，以利建築管理，係於73年11月7日修正增列，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，核屬為達成上開公共利益之建築管理行政目的所為增列修正，殊與私權歸屬並無關涉，充其量法定空地之所有權人對於法定空地之使用、收益及處分應受建築法第11條規定之限制而已。又依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；而依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限，民法第827條第1、2項亦有明定。是以，依我國現行法律規定所成立之公同關係，僅限於：各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有（民法第668條參照）；夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有（民法第1031條參照）；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有（民法第1151條參照）；同一信託之受託人有數人時，信託財產為其公同共有（信託法第28條第1項參照），並無依建築法應留設之法定空地即成立公同共有之規定存在。而依習慣成立之公同關係，例如：最高法院19年上字第1885號判例（祭田）、18年上字第1473號判例（祀產）、39年台上字第364號判例（祭祀公業）、42年台上字第1196號判例（同鄉會館）、93年度台上字第2214號判決（家產），均屬之（98年1月23日公布修正民法第827條之理由參照），亦無依建築法應留設之法定空地即成立公同共有之習慣存在。準此以言，系爭土地固屬高縣建局建管字第12198-
4號使用執照同一宗建築基地，計入法定空地比（見本院卷頁75、85、87），惟要難執此即謂系爭土地係屬高縣建局建管字第12198-4號使用執照所載全部17戶建物所有權人所公同共有。再者，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，固為民法第759條之1所明定，惟依其立法理由謂「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。」被上訴人既係基於強制執行而取得系爭土地所有權，乃屬於民法第759條規定之範圍，一經法院發給不動產權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力（強制執行法第98條第1項參照），與民法第759條之1規定無涉。上訴人以系爭土地為坐落高雄市○○區○○路○○○巷○號至17號等17戶建物之建築基地所留設之法定空地，係17戶建物所有權人所公同共有，依民法第759條之1規定，得反證推翻被上訴人為系爭土地所有權人之事實，主張：被上訴人未依民事訴訟法第56條規定以17戶建物所有權人一同起訴，有違建築法第11條、民法第71條云云，誠屬對於法令之誤解，殊無可採。
六、上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？㈠查黃淑卿在如附圖編號A部分所示土地上種植樹木；如附圖
編號B部分所示土地上之水泥牆壁及金屬製棚架為17號建物所有權人即黃政綺所有；如附圖編號C部分所示土地地下室車庫之鐵捲門，為建商興建建物完成後製作，並將鐵捲門交予17號建物所有權人所有，嗣由黃政綺繼受鐵捲門之所有權等情，為兩造所不爭執（見本院卷頁183背面、243正面及背面），並經原審會同兩造、大寮地政測量人員勘驗綦詳，製有勘驗筆錄、照片等在卷可稽（見原審卷頁92至96、102至107、128至136），復有大寮地政製作現況測量成果圖附卷足憑（見原審卷頁176），洵堪認定。
㈡上訴人雖抗辯︰系爭土地為依建築法所應留設之法定空地，
黃政綺為該法定空地使用執照所載之17號建物所有權人，即為系爭土地之公同共有人，自得使用系爭土地，並將系爭土地無償借予黃淑卿使用。系爭土地為公同共有之法定空地，依公寓大廈管理條例第7條規定，得約定專用，建商當初興建完成後即將系爭土地交予黃淑卿使用，16、17號建物之所有權人張○○或17號建物之所有權人葉○○、黃政綺即將該系爭土地約定由黃淑卿使用至今已20餘年，上訴人自為有權占用云云。惟查被上訴人為系爭土地之單獨所有權人，系爭土地雖具有法定空地之性質，要無據此即謂該法定空地使用執照所載之建物所有權人，即成立公同關係而公同共有系爭土地，詳如前述，且張○○或黃政綺雖先後為17號建物之所有權人，系爭土地既非屬全體住戶所公同共有，即無公寓大廈管理條例第7條所定共有物約定專用之可言；又系爭土地原為張○○所有，因被拍賣而由被上訴人拍定取得，土地於張○○所有時，張○○與黃淑卿間如何約定土地之使用，乃渠等彼此間之約定，並不當然為拍賣取得系爭土地之被上訴人所繼受，是無論黃淑卿向張○○、葉○○或黃政綺借用系爭土地，抑或由建商將系爭土地逕行交予黃淑卿使用，黃淑卿均不因此而為有權占用系爭土地，故上訴人此部分所辯云云，不足為取。
㈢上訴人辯稱︰黃政綺之前手葉○○於97年間自法院拍定17號
房屋時，法院將系爭土地一併點交予葉○○，再轉讓予黃政綺，黃淑卿自79年間使用管理維護系爭土地迄今已20多年，所有住戶均相安無事，無異議，故上訴人占用系爭空地非無權占有云云。惟查細繹原審法院94年度執字第64498號拍賣抵押物強制執行（即葉○○向執行法院拍得17號建物之強制執行事件）卷宗以觀，葉○○於95年12月13日第2次拍賣時以總價272萬元拍得17號建物及土地（指該建物坐落之同段1742之14地號土地，下同），執行法院即於是日通知執行債務人張○○限期向執行法院繳交17號建物及土地所有權狀，期限屆至後，執行法院於同年月27日發給葉○○不動產權利移轉證書暨公告張○○執有17號建物及土地所有權狀無效，及通知大寮地政塗銷查封登記及他項權利登記，並依法辦理所有權移轉登記，並命令張○○、黃淑卿（執行法院於95年
11月16日以九十五雄院隆民治九十四執字第六四四九八號通知予以排除黃淑卿之使用借貸）將17號建物及土地自動點交與葉○○接管，逾期即予強制執行等情，有拍賣不動產筆錄、拍賣公告附表（標別︰3）、強制執行投標書暨投標保證金封存袋、追繳張○○權狀通知、不動產權利移轉證書、張○○未交出權狀無效公告、塗銷查封、他項權利登記及移轉登記通知等件可證，並無上訴人所辯︰執行法院將17號建物併同系爭土地點交予葉○○之情事，遑論葉○○如何能將自執行法院點交之系爭土地轉讓予黃政綺之事甚明；且葉○○亦非於97年間始向執行法院拍定17號建物及土地，足徵上訴人所辯若干之陳述，核與事實不符，殊難僅憑渠等片面辯辭而遽為渠等有利之認定。至於黃淑卿自79年間起使用管理維護系爭土地迄今已20多年，所有住戶均相安無事，無異議乙事，並不當然推認上訴人對於系爭土地即為有權占用之事實，況黃淑卿之使用借貸關係，尚經執行法院於拍定前予以排除，上訴人仍應就渠等占用系爭土地之正當權源負舉證之責。故上訴人此部分所辯，亦無足採。
㈣上訴人抗辯︰被上訴人於97年間自法院拍得16號建物，應承
受其前手張○○之權利義務；系爭土地既係由16號建物前手張○○同意由17號建物住戶與黃淑卿管理、使用，被上訴人即應繼受此管領之事實關係，上訴人即為有權占用系爭土地云云，為被上訴人所否認。按使用借貸與租賃不同，貸與人於借用物交付後，借用人占有中，貸與人再將其借用物所有權讓與第三人，不得謂原使用借貸契約對於受讓人仍繼續存在；質言之，借用土地或建物之情形，不能認為使用借貸關係，隨土地或建物之轉讓而對受讓人繼續存在。準此，張淑惠原為16號建物之所有權人，其將系爭土地借予黃淑卿占有使用；嗣因法院強制執行拍賣16建物及系爭土地，由被上訴人得標拍定而取得系爭土地所有權，則黃淑卿與張○○間就系爭土地使用借貸關係，不隨系爭土地所有權之轉讓而對被上訴人繼續存在，故上訴人此部分抗辯，不足為取。
㈤上訴人辯稱︰被上訴人應繼受經法院公告之事項，17號建物
所有權人黃政綺與住戶黃淑卿即有使用系爭土地之合法權源云云，為被上訴人所否認。惟查，遍閱原審法院96年度執字第79862號清償債務強制執行事件（即被上訴人向執行法院投標拍定而取得16號建物及系爭土地之所有權之強制執行程序）卷宗，被上訴人係於97年5月7日第2次拍賣以總價2,233,000元標得16建物及系爭土地，該次拍賣公告條件註記為︰點交；16號建物於96年10月11日查封時，據黃淑卿稱︰
現無人居住，堆放雜物；又據96年12月14日債權人查報現由債務人張○○自住，實際使用情形，投標人應自行查明，並無有關系爭土地占用之註記等情，有拍賣公告附表、拍賣不動產筆錄、強制執行投標書等為證（見該執行卷頁145至14
7），故上訴人辯稱：被上訴人應繼受經法院公告之事項云云，核與事實不符，要難足採。而上訴人固援用100年1月
11日原審法院司法事務官所為96年度執字第79862號民事裁定見解，謂：系爭土地為法定空地，不得執行點交；又被上訴人已與張○○合意點交，不得再主張上訴人無權占用云云，然100年1月11日原審法院司法事務官所為96年度執字第79862號民事裁定見解，經被上訴人提出異議，即為100年3月8日原審法院所為100年度執事聲字第28號民事裁定所不採，並經100年5月23日本院100年度抗字第78號民事裁定維持確定在案（見原審卷頁122至124、161至166），且原審法院司法事務官所為民事裁定係就被上訴人聲請點交系爭土地乙節為判斷，核無任何認定上訴人對於系爭土地為有權占用之情形，是故上訴人此部分所辯，不足為採。
㈥上訴人抗辯︰依16號建物逐層面積計算建蔽率，系爭土地如
附圖編號A、B所示面積與16號建物所占用土地面積相當，該A、B所示土地確為17戶之公同共有之法定空地云云，亦為被上訴人所否認。然系爭土地之範圍除16號建物之基地外，為依建築法第11條規定屬高縣建局建管字第12198-4號使用執照同一宗建築基地，計入法定空地比，為兩造所不爭執（見本院卷頁75、87），則非依規定不得分割、移轉及重複使用（建築法第11條第3項前段參照），乃限制所有權人使用、收益或處分之權能，非謂所有權人不得為任何方式之利用；且法定空地之使用，基於上述目的，依法固然受到若干限制，但非謂所有權人即不得於法律限制範圍內行使權利，若他人任意占用法定空地，所有權人仍得本於所有權妨害除去請求權之法律關係，請求拆除地上物，將土地返還。故上訴人此部分所辯；系爭土地應計入法定空地比，即屬該法定空地使用執照所載全部建物所有權人公同共有云云，顯乏所據，洵無可採。
㈦職是之故，上訴人占有使用系爭土地，並無可據以對抗被上訴人之合法權源存在，自屬無權占有。
七、被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物及地下層鐵捲門，並將土地返還予被上訴人，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。黃政綺將系爭土地如附圖編號A部分土地無償借予黃淑卿使用，由黃淑卿管理、維護乙節，為兩造所不爭執（見本院卷頁86至87），上訴人2人既未能舉證證明其就系爭土地確有占有之合法權源存在，黃政綺竟將土地無償借予黃淑卿使用管理，黃淑卿卻在系爭土地如附圖編號A所示面積35平方公尺土地上種植樹木，自屬無權占有，被上訴人依前開法條規定，訴請黃淑卿將所種植之樹木拆除，並請求上訴人應將附圖編號
A部分土地騰空返還，為有理由。逾此部分請求，則不應准許。
㈡系爭土地如附圖編號B部分所示面積10平方公尺所設置之水
泥牆壁及金屬製棚架為17號建物所有權人黃政綺所有，交由黃淑卿管理、維護及使用，為兩造所不爭執（見本院卷頁24
3正、背面），上訴人占用系爭土地如附圖B部分既屬無權占有，已如前述，則被上訴人依民法第767條規定，訴請黃政綺將系爭土地如附圖編號B所示面積10平方公尺土地上之水泥牆壁及金屬製棚架等地上物拆除，並請求上訴人將附圖編號B部分土地騰空返還，為有理由。逾此部分請求，則無理由。
㈢附圖編號C部分：
⒈系爭土地地下層如附圖編號C部分所示地下室車庫之鐵捲
門為建商興建建物完成後製作，並將鐵捲門交予17號建物所有權人所有，嗣由黃政綺繼受鐵捲門之所有權，交由黃淑卿管理、維護及使用，為兩造所不爭執（見本院卷頁24
3正面）；而如附圖編號C所示部分，為鐵捲門內之停車空間，業據原審會同兩造及大寮地政測量人員複丈屬實，有大寮地政現況測量成果圖附卷足憑（見原審卷頁176）；另17號建物於第一次登記前，經前高雄縣鳳山地政事務所測量製作之建物測量成果圖，經囑託大寮地政複丈套繪地下層至現況測量成果圖（見本院卷頁188）內，該建物第一次登記所為測量地下層之位置（即本院卷附現況測量成果圖編號D），顯與如附圖編號C部分所示之位置（即本院卷附現況測量成果圖編號C1、C2）有間，足徵如附圖編號C部分所示之地下室車庫部分位置及鐵捲門部分位置，確實坐落系爭土地之地下層至明。故上訴人辯稱︰如附圖編號C部分所示之地下室車庫及鐵捲門等部分並非坐落系爭土地之地下層，上訴人並無因此占用系爭土地云云，要無可採。
⒉上訴人對於系爭土地既無可據以對抗被上訴人之合法權源
存在，自屬無權占用系爭土地，詳如前述，則被上訴人依民法第767條規定，訴請黃政綺將其所有系爭土地上如附圖編號C所示面積10平方公尺之鐵捲門拆除，並請求上訴人將該土地騰空返還，為有理由。逾此部分請求，則不應准許。
⒊至上訴人抗辯︰本件建案17戶住戶其下均各有其自己地下
室供停車用，為當初建商之規劃與興建，未曾改變過，豈有20年後，16號住戶來主張17號住戶的地下室占用到其土地之理。況17號住戶使用之地下室車庫，並不影響被上訴人16號建物地下室之使用，被上訴人主張拆除鐵捲門，必須破壞17號住戶地下室之安全樑柱與鐵捲門，致影響17號住戶住家與公共安全，有違誠信原則與公共利益之權利濫用行為云云。然黃政綺所有並交予黃淑卿使用之地下室車庫及鐵捲門，占用系爭土地如附圖編號C所示面積10平方公尺之範圍，係屬無權占有，已如前述，被上訴人為系爭土地之單獨所有權人，請求黃政綺拆除該鐵捲門，暨上訴人2人應將如附圖編號C所示部分面積10平方公尺之系爭土地騰空返還予被上訴人，核無關涉任何公共利益，並非以損害他人為主要目的，亦無違誠實及信用方法，乃正當權利之行使，殊無濫用權利或違反誠實信用原則之情事；此外，上訴人對於拆除鐵捲門是否影響17號建物之結構安全乙節，經本院闡明、曉諭（見本院102年3月4日準備程序筆錄頁2，本院卷頁144背面），迄未舉證以實其說，殊無可採。縱上訴人將鐵捲門拆除後，當可在其17號建物所占之同段1472之14地號土地地下層另行構築鐵捲門或其他安全設備，洵不得藉此即謂被上訴人請求拆除鐵捲門，並將所無權占用之系爭土地部分範圍返還予被上訴人，係權利濫用之行為，並違反誠信原則，至為明灼。故上訴人此部分所辯，殊無足採。
㈣職是之故，被上訴人請求黃淑卿應將坐落系爭土地上如附圖
編號A部分所示土地上之樹木拆除，上訴人2人應將如附圖編號A部分所示土地騰空返還予被上訴人；黃政綺應將如附圖編號B部分所示土地上之水泥牆壁及金屬製棚架等地上物拆除，上訴人2人應將如附圖編號B所示部分面積10平方公尺土地騰空返還予被上訴人；黃政綺應將坐落系爭土地上如附圖編號C部分所示土地地下層之鐵捲門拆除，上訴人2人應將如附圖編號C部分面積10平方公尺土地騰空返還予被上訴人，為有理由。
八、被上訴人請求上訴人給付因無權占用系爭土地受有相當於租金之不當得利，有無理由？數額應為若干？㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照），惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準。無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查黃淑卿無權占用系爭土地如附圖編號A部分面積35平方公尺，種植樹木；暨管理使用如附圖編號B部分面積10平方公尺上之水泥牆壁及金屬製棚架，及如附圖編號C部分面積10平方公尺之地下室車庫，業如前述，其因此可能獲得相當於租金數額之利益甚明。惟系爭土地地下層如附表編號C所示部分面積10平方公尺之地下室車庫，實與系爭土地上如附表編號A、B所示部分重疊各3、7平方公尺乙節，有大寮地政102年4月17日函暨附件現況測量成果圖及現況測量面積計算表在卷可稽（見本院卷頁186至188），計算黃淑卿可能獲得相當於租金數額之利益，尚應扣除此一重疊部分之面積。故黃淑卿抗辯：應扣除重疊部分面積，以免重複計算相當於租金數額之利益等語，應屬可採。
㈡徵諸土地法第97條第1項及第101條之規定，城市地方房屋
之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，於租用基地建築房屋亦準用之。查兩造對於相當於租金之數額，以申報地價年息5%計算乙節不爭執（見本院卷頁86至87），是故黃淑卿應按月給付被上訴人相當於租金數額之利益為每月675元｛計算式︰申報地價3,600元／㎡×〔（35㎡－3㎡）＋（10㎡－7㎡）＋10㎡〕×5%÷12月＝675元／月｝。是以，被上訴人自執行法院得標拍定16號建物及系爭土地，執行法院於97年5月21日發給不動產權利移轉證書，並於同年6月18日辦妥所有權移轉登記，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見原審卷頁9），故被上訴人主張依民法第
179條所定不當得利之法律關係，請求黃淑卿自97年6月18日起至返還系爭土地之日止，按月給付675元，依法即無不合，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求黃淑卿應將如附圖編號A部分土地上之樹木拆除，上訴人2人應將如附圖編號A部分面積35平方公尺土地騰空返還予被上訴人；黃政綺應將如附圖編號B部分土地上之水泥牆壁及金屬製棚架等地上物拆除，上訴人2人應將如附圖編號B所示部分面積10平方公尺土地騰空返還予被上訴人；黃政綺應將如附圖編號C所示部分土地地下層之鐵捲門拆除，上訴人
2人應將如附圖編號C部分面積10平方公尺土地騰空返還予被上訴人；黃淑卿應自97年6月18日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人675元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另以︰系爭土地涉及法定空地，連構社區型建築，聲請由建管單位或建築師公會為鑑定云云，惟系爭土地屬高縣建局建管字第12198-4號使用執照同一宗建築基地，計入法定空地比，已為兩造所不爭執，悉如前述，上訴人此部分聲請即屬不必要；另兩造其餘攻防暨立證方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年10月23日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官洪能超法官劉定安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年10月23日
書記官唐奇燕