裁判字號：最高法院88年台上字第2488號刑事判決
裁判日期：民國88年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二四八八號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十一月二十四日第二審判決(八十七年度上訴字第四三二五號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第四四三一、四四三二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠共同被告 謝文景 於第一審供稱：「『安』是我請 陳昭典 的。」謝文景因此經第一審法院依轉讓毒品罪論處，但原判決卻認定上訴人與謝文景為販賣毒品之共同正犯，實有未合。㈡上訴人與陳昭典係朋友，新臺幣(下同)五千元純屬私人借貸關係，並非販賣安非他命之款項。原審漏未訊問上訴人及陳昭典，難謂適法。㈢證人 張信鐘 及 葉正柱 係經警方授意而指認上訴人，彼二人於警訊中之供述，顯然出於警方之強暴、脅迫或其他不正之方法。原審採用其等在警訊中之供述，亦屬違法云云。
惟查原審撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品(累犯)罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年十月間起至八十六年十一月十日止，在基隆市○○路龍宮戲院附近等處，先後多次非法販賣安非他命予陳昭典、葉正柱、 李俊輝 及張信鐘等人，每次一包或二包，每包價錢為一千元或五千元不等。八十六年二月間，上訴人將安非他命寄存於知情之謝文景(另案審理)住處，並基於共同販賣之犯意聯絡，由上訴人與買受者談妥價金及數量後，囑買受者赴謝文景住處取貨付款。其中於八十六年二月十二日二十三時許，以五千元之價格販賣一包予陳昭典，即係以此種方式交易等情。已敘明上開事實，業據陳昭典、葉正柱、李俊輝、張信鐘等人於警訊中供述屬實，核與共同被告謝文景自白之主要情節相符，並有安非他命八包(毛重二一‧五公克)及一包(淨重十七‧四公克)，電子秤一個及塑膠帶等扣於他案，有搜索扣押筆錄、物證一覽表、贓證物品清單、臺灣基隆地方法院檢察署覆函暨附件可稽(上開證物均經檢察官於他案執行完畢)。並說明陳昭典、葉正柱、李俊輝及張信鐘等人，係在不同時地，經不同之警局查獲，卻均指證向上訴人購買安非他命，其等與上訴人均無怨隙，當無一致誣攀之理；且共同被告謝文景不利於己之供述，亦與陳昭典之證述符合。雖葉正柱、張信鐘於第一審改稱未向上訴人購買安非他命，是警方叫他們隨便咬一個人就好，否則不放過他們云云。惟經向警局調查結果，其等二人係因持有安非他命為警查獲，而主動舉發上訴人販賣，承辦警員並未非法取供，其等翻異前供，無非迴護上訴人之詞。又依上訴人在警訊中之供述，其販入安非他命每公克之成本約七百五十元至八百元，而以四公克五千元，或○‧五公克一千元之價格賣出，顯有營利之意圖。因認上訴人之犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。復以上訴人辯稱安非他命係買來自己吸用，未曾販賣云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑法上之共同正犯，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯間祇分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責。本件上訴人於八十六年二月十二日二十三時許，以五千元之價格販賣安非他命一包予陳昭典，係先由上訴人與陳昭典談妥價金及數量後，囑陳昭典赴謝文景住處取貨付款，為陳昭典及謝文景在警訊中供述一致之事實(見基隆市警察局第一分局卷第六頁反面、第七頁正面、第十三頁反面)。原審採納此項供述，認定上訴人與謝文景就該次非法販賣安非他命之犯行，已各自分擔一部分行為之實施，且有犯意之聯絡，因而論以共同正犯，形式上並無適用法則不當之違法。上訴意旨摭拾原審摒棄不採之謝文景在第一審之供述，任意指摘原判決論以共同正犯為不當，自非適法之第三審上訴理由。又張信鐘及葉正柱在警訊中之供述，均係出於自由意思，警方並無非法取供之情事，亦經原審調查屬實，已於理由內詳加說明(見原判決第四面第十三行至第十八行)。上訴意旨猶漫言張信鐘及葉正柱於警訊中之供述，係警方以不正方法取得云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於上訴意旨其餘所稱上訴人與陳昭典係朋友，五千元純屬私人借貸關係，並非販賣安非他命之款項云云，就原審採證認事職權之適法行使，為單純之事實上爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年五月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十七日