裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2791號民事判決
裁判日期：民國89年12月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第二七九一號
原告甲○○訴訟代理人 詹順貴 律師複代理人 林曉晴 律師被告財團法人中心診所醫院住台北市○○○路○段○○○號法定代理人 楊大中 被告乙○○共同訴訟代理人 汪增智 律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同） 伍佰參 拾萬壹仟陸佰參拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告於民國（下同）八十五年九月二十一日下午九時四十五分許，在台北圓
山大飯店外廣場遭計程車撞擊，致右腿腿骨及股骨髖關節骨折，經輾轉送往被告財團法人中心診所醫院（下稱中心診所醫院）急診，由被告乙○○醫師施行手術治療，惟被告無視於股骨髖關節正常狀況應呈現一三五度，並捨遠在民國七十四年間即已由台灣大學醫學院附設醫院引進國內，普遍為國內外醫院骨科手術使用之壓迫性髖部固定器固定手術，竟直接以骨髓釘從上至下釘死髖關節（因缺小釘鎖定，因此亦非鎖定式骨髓內定術），使之形成僅一一八度之角度，因而造成髖關節內翻，癒合後不僅導致原告之右腿短差左腿二公分，更因固定之角度短少一十七度，以致原告手術後復健將近八個月仍無法如正常人走行。含國泰、 仁愛 、長庚、萬芳及台大等知名大醫院在內之骨科醫生，俱稱從未見如此施用於股骨髖關節之手術方式，被告等施用之手術僅適用於腿骨骨折，絕不適用於大腿骨大轉子處之髖關節骨折，足見顯然有誤，惟被告乙○○，其卻一再隱瞞其錯誤之事實，讓原告又喪失第一時間重做矯正手術之機會，造成不正常角度癒合。至八十六年五月十二日，乃再度前往台大醫院門診求診，經該院骨科主任 韓毅雄 醫師診治後，建議實施矯治手術，並於同年六月二日手術，將原已癒合之股骨髖關節以電擊再度擊斷，拔除內固定器（即骨髓釘），重新施行矯正截骨術及骨移植手術，並予固定，另台北市立萬芳醫院見過原告經被告醫療後之X光片，亦如台大醫院，建議拔除骨髓釘，實施截骨術及內固內，在在足見確係被告施用之手術有誤。
㈡被告乙○○為該醫院院長兼骨科醫師，對於人體骨格結構，斷不能推諉為不知
，是被告於醫治原告之髖關節時，疏未注意正常之角度為一三五度，草率地以骨髓釘將髖關釘死成一一八度，因接合角度誤差高達十七度，關節上下二端無法自然緊密接合，造成關節內翻，以致遲遲無法癒合。原告亦因髖關節接合角度短差達十七度，不惟無法正常蹲、跳、跑，甚至連正常跨步行走，皆感酸痛（應係角度之誤差，造成肉及筋腱之不適），被告涉有醫療過失，昭昭甚明。此部分衛生署鑑定書謂沒有臨床檢查，實難判定對病患功能之影響，實係迴護之詞，蓋臨床檢查部分已由最權威之台大醫院實施，並一再建議須做矯治手術，已可見影響很大。被告所使用單以骨髓釘釘入骨骼內，以固定骨折之骨骼之手術方式，英文醫學用語為"Kuntschersnail"，本僅適用於腿骨骨折，而不適用於髖關節骨折，且係十年前所採用之舊手術方式，近十年來針對腿骨骨折，亦已普遍改鋼板鋼釘固定術，。今被告不惟採用因醫學進步已近乎淘汰之手術方式，且用錯骨折部位（應用於另一處骨折，卻誤施於大腿骨大轉子處骨折），尤有甚者，被告竟先將骨髓釘予以折斷半截，再予插入，若其手術正確，何須折斷？何不以此骨髓釘一次由大腿骨大轉子釘至下方另一處腿骨骨折處，從上至下一次固定？反在原告腿骨骨折處以鋼板鋼釘固定？況被告施用長骨髓釘固定原告之髖關節，依目前普遍使用之方法，亦應於二端以小釘予以鎖定，以避免滑動（蓋骨骼內為中空，若未以小釘予以鎖定，即難固定，易滑動），是其手術方式顯有不當。
㈢原告除因再重施手術矯正錯誤，付出龐大醫藥費外，因被告等之過失不當醫療
行為，侵害原告身體、健康，亦對原告造成重大創傷，依前揭民法法條，被告等自應負連帶損害賠償責任，又縱被告等能證明其無過失，依前揭消費者保護法第七條規定，亦應負連帶損害賠償之責。茲就原告所請求損害賠償之種類及明細條列說明如下：
⑴財產上損害：
①醫療費用及因被告加害行為所增加支出：
此部份第一次手術所支出之金額為新台幣（下同）十四萬四千四百八十六元整，其中髖關節手術乃錯誤之手術，並非醫療上之必要，故應認係加害行為，原告因此所受損害，被告自應賠償，是原告請求醫療及其他必要費用二分之一計新台幣七萬二千二百四十三元整。因第二次手術所支出之金額二十萬一千七百三十八元整，此乃因被告之錯誤手術所增加之支出，自更應全由被告負責。二次總計二十七萬三千九百八十一元整。
②計程車費：
第一次手術後門診及復健所支出之計程車費為八萬零六百九十元整，原告請求其中二分之一計四萬零三百四十五元整，第二次手術後之支出則為三萬八千八百五十元整，因被告無法正常行動，此乃必要之舉，如前所述，此部分總計七萬九千一百九十五元整，亦俱應由被告負擔。
③看護費用：
因原告所受之傷乃股骨髖關節及腿骨骨折，手術後並不能自由行動，因此請看護乃必需之舉，此部分費用之支出，第一次手術後者為三十一萬三千二百元整，原告請求二分之一計十五萬六千六百元整，第二次則為一十八萬四千元整，總計三十四萬零六百元整。
④薪資損失：
原告八十四年全年所得為一百九十三萬六百零八元，八十五年元月至六月所得為一百二十三萬六千八百六十八元，姑以八十四年之平均每日所得五千二百八十九元計算，原告自八十五年九月二十二日起至八十六年十月三十一日止均因被告之錯誤手術無法正常行動，而不能工作，扣除第一次手術如係正確，原告復原所需時間約三個月，則因被告之錯誤手術致原告無法工作所減少之薪資收入姑自八十六年一月一日算至同年十月三十一日止，計三百零四天，共一百六十萬七千八百五十六元。
⑤減少勞動能力之損失：
原告因被告醫療不當所致右髖關節能動範圍僅剩一００度，依國立台灣大學醫學院附設醫院之鑑定經勞工保險局認定，核屬勞工保險殘廢給付標準表第一四七項第十三等級之殘廢。經查第十三等級之殘廢，依勞工保險條例第五十三條附表─各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表所載，減少百分之二十三．０七之勞動能力，原告係八十五年九月二十一日受傷，八十四年全年所得為一百九十三萬六百零八元，八十五年元月至六日所得為一百二十三萬六千八百六十八元，姑以較低之八十四年所得為計算基準。自八十七年起請求每年減少勞動能力之損失為四十四萬五千三百九十一元（
一、九三０、六０八元乘以百分之二三．０七，實際上損失不止於此），當時原告四十八歲，算至法定退休年齡六十歲尚有十二年，依霍夫曼法計算，總計四百一十萬四千三百二十七元，原告仍在二百萬元範圍內請求。
⑵精神上損害賠償部分：
原告結婚甫一年，原於長庚醫院從事人工受孕準備工作，因此次醫療過失，不但兩腳長短不一，從此無正常行走或運動，影響外觀美貌至鉅，且髖關節手術之延遲復癒，且需定期照射ｘ光追蹤，懷孕生子之計劃，可能從此破滅，而二次手術所帶來精神上及身體上之痛苦，更非常人所能忍受，此部分爰請求一百萬元之損害賠償。
三、證據：提出Ｘ光片、診斷證明書、醫療等費用收據、看護費用收據、扣繳憑單、台大醫院病歷表及中譯本、萬芳醫院回函等件為證，並聲請送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，及聲請函查國立台灣大學醫學部附設醫院、台北市立仁愛醫院、長庚醫院、 馬偕 醫院、國泰醫院、榮總醫院。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告乙○○對原告甲○○所施之手術方法，是以鋼板及八個螺絲釘固定股骨下
段骨折，再以二十公分長骨髓釘固定股骨上斷骨折，手術後原告恢復狀況順利穩定，被告乙○○每日皆按時查房及解說有關病情。一週後，X光照像顯示右側股骨固定手術後現象：⑴股骨上下兩段骨折固定皆正常吻合。⑵在上斷骨折骨髓釘固定後，其股骨幹與股骨頭間之角度稍有改變，正常角度應為一三五度，手術後是一一八度。⑶同時右下腿約有二公分差異。當時被告乙○○也像原告解釋，如有需要可以再行矯正。原告住院四十天，於八十五年十一月一日出院，出院時囑原告門診複診，並作右腿膝關節及肌肉復健治療。
㈡本案依據向仁愛、國泰、萬芳等醫院及榮總骨科主任 陳全木 醫師查證之結果，均皆證明被告乙○○之手術，並無不當之處。
㈢本案根據送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，亦證明被告乙○○之手術「
在過去乃近十年來仍然有在使用」，並表示病患右側術後股骨頸癒合之角度為一一八度（正常為一三五度），與正常之角度僅相差十七度，若僅就此角度之差別，沒有臨床檢查，實在很難判定對病患功能之影響」。
㈣綜上說明在在證明，被告乙○○之手術，確無錯誤。何況當日原告係車禍受傷
，被告乙○○基於救命第一，基於原告之請求，以醫院所有之醫療器材，予以緊急手術，保全了她的生命與右大腿之功能，不致殘廢，何來「不法侵害」之侵權行為問題？是原告之主張，顯屬無稽。
㈤本案係醫療事件，應非「消費者保護法」第七條所指之「企業經營者」，更不
能說「證明無過失」之情形下，猶須負損害賠償責任。否則所有「手術」均須傷害當事人之身體或器官，則手術後留有疤痕或後遺症，勢必損害當事人之形象或功能，則亦必須損害賠償，倘持如此見解，則所有外科手術，皆必生損害賠償問題，顯違情理法之至，故原告主張無過失亦須依消費者保護法第七條規定負損害賠償責任，殊屬無稽。
三、證據：提出原告住院費用表、治療過程、病歷摘要等件為證。
丙、本院依職權向台灣大學醫學院附設醫院、財團法人中心診所醫院調取病歷表及Ｘ光片等資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定（此有行政院衛生署八十九年四月二十日衛署醫字第八九０二０二四五號函附鑑定書可稽）暨依職權調閱台灣高等法院八十六年度交上易字第一０八號刑事卷（含本院八十五年交易字第七０三號刑事卷）。
理由
一、原告起訴主張伊因車禍致右腿腿骨及股骨髖關節骨折，經送往被告中心診所醫院急診，由被告乙○○醫師施行手術治療，惟被告無視於股骨髖關節正常狀況應呈現一三五度，並捨普遍為國內外醫院骨科手術使用之壓迫性髖部固定器固定手術，竟直接以骨髓釘從上至下釘死髖關節（因缺小釘鎖定，因此亦非鎖定式骨髓內定術），使之形成僅一一八度之角度，因而造成髖關節內翻，癒合後不僅導致原告之右腿短差左腿二公分，造成不正常角度癒合後，重新施行矯正截骨術及骨移植手術，並予固定，足見確係被告施用之手術有誤，顯有過失。且被告所使用單以骨髓釘釘入骨骼內，以固定骨折之骨骼之手術方式，本僅適用於腿骨骨折，而不適用於髖關節骨折，尤有甚者，被告竟先將骨髓釘予以折斷半截，再予插入，是其手術方式顯有不當，為此依侵權行為及消費者保護法之規定請求判決如訴之聲明等語。
二、被告則以：被告乙○○之手術，並無不當之處，且該手術在過去乃近十年來仍然有在使用，本案係醫療事件，應非「消費者保護法」第七條所指之「企業經營者」，更不能說「證明無過失」之情形下，猶須負損害賠償責任，況且案根據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，亦證明被告乙○○之手術「在過去乃近十年來仍然有在使用」，並表示病患右側術後股骨頸癒合之角度為一一八度（正常為一三五度），與正常之角度僅相差十七度，若僅就此角度之差別，沒有臨床檢查，實在很難判定對病患功能之影響」，何況當日原告係車禍受傷，被告乙○○基於救命第一，基於原告之請求，以醫院所有之醫療器材，予以緊急手術，保全了她的生命與右大腿之功能，不致殘廢，何來「不法侵害」之侵權行為問題等語置辯。
三、按消費者保護法固僅對「商品」加以定義，並未對「服務」加以任何定義，亦未作任何限制，是以提供服務為營業者，不問其是否與商品有關，由於其與消費者之安全或衛生有關，均為受到消費者保護法所規範之企業經營者。又消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，易言之，凡與人類生活有關之行為，均屬消費行為。準此，醫療服務之行為，核其性質，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生有莫大關係，而自接受醫療服務者觀之，此屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為，其為以消費為目的而接受服務之消費者甚明（消費者保護法第二條第一款規定參照），參以消費者保護法第七條第一項規定：「從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險。」足見本法所稱服務之性質在於消費者可能由於該服務之提供陷於安全或衛生上之危險，是以醫療服務行為固非屬於商品買賣交易，而屬於提供專業技術與服務之關係，且於診斷或治療之過程中，均無法確保「無安全或衛生之危險」，具有醫療不確定性及危險性，然其與國民生活衛生健康安全攸關，本於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的（消費者保護法第一條規定參照），應將之列為消費者保護法之規範對象。準此，醫療服務應屬消費者保護法所稱服務之範圍，提供醫療服務之醫院自係消費者保護法所稱之「企業經營者」。又，若因外科手術留有疤痕或後遺症，其係該醫療服務之提供對病患身體造成通常不可避免或一般所能預期或容忍之副作用，此種損害屬於醫療行為內含的、固有的風險範疇，該醫療服務之提供並未欠缺安全性，企業經營者自不須負消費者保護法第七條之服務責任。
再者，本案系爭醫療契約係存在於被告財團法人中心診所醫院與原告之間，提供醫療服務之「企業經營者」應是該中心診所醫院，而非醫師即被告乙○○，許姓醫師僅係居於債務履行輔助人之地位對原告提供治療服務，從而許姓醫師個人並非消費者保護法上「以提供服務為營業之企業經營者」，其個人是否應對原告負損害賠償責任，仍應適用民法侵權行為之有關規定，主要以其治療行為是否有故意或過失為斷，而不須負消費者保護法上之無過失責任，合先敘明。
四、查原告因車禍致右腿腿骨及股骨髖關節骨折，經送往被告中心診所醫院急診，由被告乙○○醫師施以手術治療，直接以骨髓釘從上至下釘死髖關節，術後形成僅一一八度之角度，造成髖關節內翻，癒合後導致原告之右腿短差左腿二公分各情，此有Ｘ光片、診斷證明書、台大醫院病歷表及中譯本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。因而，本件應審究者為：被告中心診所醫院所提供之系爭醫療服務，是否具有可「歸責事由」？分述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法
第二百七十七條前段定有明文。另主張法律關係存在之當事人，需就該法律關係發生所需具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院台上字第八八七號判例參照）；而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十四條第一項前段亦定有明文。而就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。即民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為以故意或過失致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害負舉證責任，此為我國審判實務上之通見（最高法院七十年度台上字第二五五０號判決及八十二年台上字第二六七號判決參照）：次就消費者保護法第七條與消費者保護法施行細則第五條，對於提供服務之企業經營者所課與之責任要件以觀，乃係要求提供服務時無安全或衛生上之危險。因此，就舉證責任之分配而言，消費者即接受醫療服務之病患應證明有安全或衛生損害之發生、醫師有服務之提供、服務之提供與損害之發生間有因果關係，而醫師則需證明其醫療行為於提供時，已具有通常可合理期待之安全性，因之負損害賠償責任者之所以應對損害結果之發生負責，必有一定之理由，是為損害賠償之歸責事由。此項事由依是否在「評價非難」應負責任者之行為，因其「主觀上」對損害之發生具有一定之意識作用或未盡一定之必要注意，故應對損害發生之結果負責，或僅是基於「風險分配」之觀點，不問應負責任者主觀上之意識作用或注意程度如何，只要「客觀上」發生造成損害結果之特定事實，即應承擔損害發生之風險或不利益，又可分為「主觀歸責事由」與「客觀歸責事由」二種。就本案而言，主觀歸責事由即是在於決定：醫師所提供之系爭醫療服務，主觀上是否具有「故意或過失」，依據民法第一百八十四條第一項前段規定，應負「侵權行為損害賠償責任」，從而，依民法第一百八十八條第一項規定，被告中心診所醫院與被告乙○○連帶負損害賠償責任。反之，客觀歸責事由乃是在於決定：被告中心診所醫院所提供之系爭醫療服務，客觀上是否具有「安全或衛生上之危險」，中心診所醫院依據消保法第七條之規定，應負「企業經營者之服務責任」。
㈡經查原告於八十五年九月二十日因車禍造成右腿骨折，送至被告中心診所醫院
急診求診，經醫師即被告乙○○診斷為右股骨近端及骨幹下三分之一骨折，依病歷記載，此乃屬複雜性之截段性骨折，屬於困難手術的骨折，固目前普遍使係以鎖定式骨髓內定術及壓迫性髖部固定器，惟被告乙○○於八十五年九月二十二日施行鋼釘內固定及遠端骨板固定術之手術方法，在過去及近十年來仍然有在使用，且依原告所受之右股骨骨折，以上開手術方法並非完成不可，況且病患右側術後股骨頸癒合之角度為一一八度（正常為一三五度），與正常之角度僅相差十七度，若僅就此角度之差別，沒有臨床檢查，實在很難判定對病患功能之影響，此亦有行政院衛生署八十九年四月二十日醫字第八九０二０二四五號函該署醫事審議委員會第八八二九四號鑑定書可資佐證，參以馬偕紀念醫院八十九年七月十日醫骨字第八九一一五六號函亦表示，截骨性粉碎性骨折依每位醫師經驗而選擇不同的骨釘與骨板，再佐以證人即行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院骨科主任陳全木到庭（經提示Ｘ光片審視）證稱：原告骨折方式之治療方法有二種，其中一種即為本案之「長骨髓釘方式」，這兩種治療方式對於受傷者而言，是相同之效果；股骨近端骨折治療方式，以骨髓內外均可之治療，骨髓內之治療方式有以鋼釘鋼板及骨釘方式，該中心是以骨釘之方式治療等語（見本院八十九年七月七日訊問筆錄），綜上所述，本案醫師即被告乙○○於系爭提供醫療服務過程中所採取之「具體醫療措施」，與一個具有相當專業知識且勤勉負責之醫師在相同情況下所「可能採取之醫療措施」相符，足以認定被告乙○○已盡到善良管理人之注意義務，自難徒因原告片面之指述而逕認乙○○有何「故意」或「過失」之情事。
㈢末按本件被告中心診所醫院所提供之系爭醫療服務，客觀上是否具有「安全或
衛生上之危險」，所謂「安全或衛生上之危險」，依據消費者保護法施行細則第五條之規定，係指服務於提供時，未具有通常可合理期待之安全性，且未符合當時之科技及專業水準，查本件手術致原告右腿短缺左腿約二公分之損害，不符合社會一般消費者所認知之期待，未具有通常可合理期待之安全性，當無疑義。問題在於，此種醫療服務之提供是否符合提供服務當時之科技及專業水準。原告主張其右腿短差左腿約二公分之損害，係由於被告乙○○醫師無視於股骨髖關節正常狀況應呈現一三五度，並捨普遍為國內外醫院骨科手術使用之壓迫性髖部固定器固定手術，直接以骨髓釘從上至下釘死髖關節，使之形成僅一一八度之角度，因而造成髖關節內翻所致。惟查，上開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定函表示，醫師乙○○為病患所施行之手術方法，並非完全不可；病患右側術後股骨頸癒合之角度為一一八度（正常為一三五度），與正常之角度僅相差十七度，若僅就此角度之差別，沒有臨床檢查，實在很難判定對病患功能之影響；且該手術在過去及近十年來仍然有在使用，況證人陳全木亦證稱：原告骨折方式之治療方法有二種，其中一種即為本案之「長骨髓釘方式」，這兩種治療方式對於受傷者而言，是相同之效果；而依現在的治療方式，一英吋之誤差是可以接受的。準此，本件被告中心診所醫院所提供之系爭醫療服務，是符合提供服務當時之科技及專業水準，被告中心診所醫院提供之服務並不具有「安全或衛生上之危險」。
五、綜上所述，本件並無積極證據證明係因被告乙○○所施之醫療行為有何「故意」或「過失」之情形，又被告乙○○並非消費者保護法上之「企業經營者」，且被告財團法人中心診所醫院雖係「企業經營者」，然其所提供之服務客觀上並不具有安全或衛生上之危險，已如上所述，從而，原告本於侵權行為之法律關係及消費者保護法之規定，請求被告連帶給付原告伍佰參拾萬壹仟陸佰參拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證以臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十一日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十一日
書記官蘇彥宇